1、安心创业还差一个“股权自由”简政放权，降低创业的注册资本门槛这是好事。但在资本过剩、流动性泛滥的时代，尊重创业者“人力资本”和“股权自由”的制度配套或许更为重要。 在 2016 年全国“两会”期间，全国人大代表、小米 CEO 雷军递交了关于修订公司法的提案。这已经是雷军第 3 次提议修改公司法 ，本次提案提出了诸如允许人力资本出资设立公司、允许设立优先股等建议，其指向是给与公司股东内部更大的“自由约定”权利。 十八届三中全会之后，为鼓励创业，中国推行了商事登记制度改革。2014 年，中国公司法大修，放松了关于公司最低注册资本、登记前部分实缴等限制，一定程度上放低了设立公司的“门槛” 。 从某种
2、程度上讲，放低设立公司门槛的制度改革，只是调整了公司股东与公司外部人的利益关系，给与了双方更大的意思自治空间。但另一方面，对公司股东之间，并没有给与足够的自由意志的空间。 当下，流动性泛滥、资本过剩已经成为了中国经济领域的一个现实，放低公司注册资本的限制，起到的作用恐怕有限。相反，创业精神和企业家资源的缺乏才是关键。在这种情况下，允许股东内部的意思自治，既能改变创业者与资本之间的博弈格局，提高创业者对资本的议价能力，也能规避创业过程中的法律风险，让创业者安心创业。 人力资本 公司资本制度改革的重点，不只是降低“资本数量”的门槛，而是还必须放松对“资本自由”的限制。 2013 年 11 月 9
3、日12 日，十八届三中全会在北京召开。一个多月后，经济体制领域的改革便有了动作。12 月 28 日，十二届全国人大常委会第六次会议便审议并通过了公司法修正案草案，修改了公司法的 12 个条款。 本次公司法大修的核心指向只有一个，即放松注册资本的限制，降低设立公司门槛。一是取消了法定最低注册资本，注册资本改由公司章程规定。此前，对注册资本要求最低的有限责任公司，其最低注册资本是 3 万元。从理论上讲，按照新法，股东用 1 分钱就可以设立一家公司。二是取消了登记前部分实缴的要求。此前，法律要求登记前实缴 20%的注册资本，但修改后则不再需要，出资时间由公司章程规定。三是设立登记时，验资证明不再是必
4、要的法律文件。后两方面的限制放松，通俗来说，就是即使股东设立公司时没钱也没关系，只要后面赚到了钱或筹到了资，再补缴就行。 而雷军在提案中的观点是，修改后的公司法有进步，但在出资形式上依然有问题，即没有承认人力资本可作为出资。 随着科技的高速发展和互联网时代的到来，和物力资本相比，人力资本将成为创业企业发展的主导因素。但目前，创业者的人力资本出资不能被认可，使创业投资实践产生了法律障，也增加了投资人、创业企业的法律风险。 实际上，关于出资形式， 2014 年的公司法大修也有所进步。按照修改后的公司法和公司注册资本登记管理规定 （下称管理规定 ） ，可以作为出资的，除了货币，还包括了实物、知识产权
5、和土地使用权等。 从立法角度来看，可以作为出资的非货币财产，不外乎拥有两个共同的特点：一是“可以用货币估价” ，二是“可以依法转让” 。人力资本显然无法满足这两个条件，因此也无法作为出资。 这种立法的改动和维持，体现了立法者的一种平衡思想，即取消货币出资的比例限制，放低成立公司的资本门槛，鼓励创业。但另一方面，也要保护债权人和其他利益相关方的利益。特别是在社会整体信用环境有待改善，资产评估可能存在“猫腻”的情况下，符合以上两个特点的出资更能有效保护债权人利益。 在修法建议中，雷军认为，要允许人力资本的自由约定，接受人力资本作为出资形式。同时，在公司营业执照、章程等文件中，对人力资本出资和物力资
6、本出资分别进行公示，明确两类出资人不同的股东责任。换言之，通过列明不同的出资形式，好让公司的债权人或者生意伙伴“明辨风险” 。 在管理规定中，法条列举了不得作为出资的内容，第一项就是“劳务” 。尽管“劳务”和“人力资本”有所不同，但两者在法律上的重合度极大。在民商法中，奉行“法无禁止即自由”的原则，即只要法律没有禁止，那么就是合法的。但人力资本作为出资，在现行法规中却可以说是被明确禁止。 当然，中国在美国上市的“科技公司”早已是过江之鲫，一些创业者和他们背后的风投早已找到了“变通方案” 。 “变通方案” 在中国，创业其实可以简单分为两类，一类是技术导向的创业，一类是商业模式导向的创业。在出资形
7、式上，目前的法律规定对技术导向的创业者是有利的。在公司法和管理规定中，专利技术作为“知识产权” ，在依法评估之后，是可以作为出资的。 现实中，中国更多的创业者都属于商业模式的创新，而商业模式难以申请专利，并成为法律所肯定的“知识产权” 。实际上，拿雷军所提到的 TMT（Telecommunication，Media，Technology）行业而言，中国创业企业更多是美国同行的模仿者或者“模仿式创新者” ，和“知识产权”根本毫无瓜葛。 那么，在这种情况下，假如创业者的“人力资本”很强大，比如提供的商业模式很好、个人和团队执行力很不错，而且人品一流，但偏偏“穷二代出身” ，身无分文，那怎么办？ 在
8、多数情况下，创业者固然会以自有资金进行一部分的原始投入，但“烧钱”的生意更多还是需要风险投资的进入。在这种情况下，创业者和风险投资，他们都面临着一种微妙的股权上的“权衡” 。 对投资者而言，创业者只要项目好，即便真的“身无分文”也必须拿到一定的股权。因为，没有股权的创业者是无法真正全身心投入创业的，这是在打工，而不是创业。因此，投资者也希望创业者自己持股，并且份额不要太低。 另一方面，创业者自己也希望拿到的股权不能太少，因为初创企业将不断面临新一轮的融资，这意味着股权将被不断稀释，所以必须给自己预留足够的“空间” 。因此，让创业者持股，这是投资者和创业者双方都愿意发生的事情，也是一个行业约定俗
9、成的规则。 但问题在于，一些创业项目的首轮投资就达到百万美元，创业者即便要拿 50%的股权，也要自己掏出数百万人民币。创业者未必有这个实力，也未必有这个意愿，因此在不违反法律的情况下，进行适当的“变通” ，给与“人力资本”一定的“照顾”势在必然。 实践中并不缺乏这样的例子。当下，流行的模式之一是以合伙企业成为公司的股东。即创业者的创业实体是 A 公司，但创业者可以成立合伙企业 B 来持有 A 公司的股份，那么实际起到了持股 A 公司的目的。更重要的是，创业者可以以劳务出资成立合伙企业 B。比如，万科管理层以盈安合伙入股万科就是利用了这种形式，尽管万科管理层并非投资初创企业，也不一定以劳务出资，
10、但法律上的逻辑是一样的。 我国合伙企业法规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。更重要的是，出资的“自由度”还体现在劳务出资的“评估上” 。 按照合伙企业法 ，合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。换言之，在不违法的前提下，劳务折算为资本到底被评估得多高，合伙企业的合伙人之间有相当的自由度。从法理上讲，因为合伙企业的普通合伙人对外需要承担无限连带责任，因此给与合伙企业较大出资形式上的自由，这并不影响对债务人的保护。在合伙中，风险投资可以给与创业者更多的份额，而无需创业者支付相应的对价。这种模式既达到了激励创业者
11、的目的，也并不违法。 股权自由 “变通办法”还有很多。比如，可以将创业者未来从公司领取的工资或者奖金，提前支付并“折算”为公司股份。特别是新公司法取消了出资时间限制之后，这种以薪酬作为创业者股份的模式，无疑给了创业者和投资者带来了更大的操作空间和时间上的灵活性。 近年来，中国诞生了如此多的创业公司，在实践中，合法地规避“劳务”不得出资的情况并不少见，以上模式只是众多模式中的一部分。实际上，当前的中国创业领域面临着的主要问题不是资金的缺乏，而是“靠谱项目”以及高素质创业者的缺乏。某种意义上可以说，这个市场早已经是个“卖方市场” ，即优质的创业项目，往往是投资人挤破头皮，而创业者反倒有极大的议价本
12、钱，这种局面和 20 年前早已是天壤之别。 雷军提案的另一个建议是允许股东权利自由约定，比如，全面开放优先股和允许股东自主约定股权比例等。目前，我国优先股已经在逐步推行之中， 公司法中并不存在发行优先股的法律障碍，而优先股试点管理办法也为上市公司发行优先股提供了法律保障。 2016 年 3 月29 日，小米创始人、董事长兼 CE0 雷军宣布对小米生态链进行战略升级。此外，允许股东自主约定股权比例这一提议更有现实价值。目前，我国法律原则上规定公司股权必须“同股同权” ，即每一股具有同等权利，其中最主要的是表决权。 但另一方面，从互联网行业的创业趋势来看，不同表决权的“双重股权”结构正在成为一种全
13、球性的潮流。所谓双重表决权的，即两份同样面值的股票享有的分红权相同，但投票权不同。投票权分为高、低两种投票权，同样价值的股票拥有的投票权可能是低投票权股票的 10 倍。 我国的阿里巴巴和百度都采取了这种双重股权结构， Facebook、谷歌等国外互联网企业也同样如此。公司创始团队手中的原始股都属于高投票权股份，而其他后续入股，或者在公开市场购买股票的投资者拥有的是低投票权股票。后者可能拥有更多的股份，更多的分红，但投票权却不如创始团队。 这种模式的好处在于，可以较大程度确保创业者对公司的控制，在经营中，减轻来自于机构投资者的影响和干预。同时，也可以在成长过程中，避免被比自己强大的对手收购，而收
14、购策略正是互联网巨头“消灭”或者“收编”潜在对手的常用方式。 长期以来，中国互联网企业多采取 VIE（Variable Interest Entities 可变利益实体）结构，这个结构可以简单理解为：创业者要在国内设立创业的实体公司 A，与此同时，还要在海外比如开曼群岛设立一家母公司 C，然后 C 在国内全资投资设立一家公司 D。然后 A 通过一系列协议把自己的权益和债务等全部转给 D。在 VIE 模式之下，等于 C 是 A 的实际控股公司，而最终上市的则是 C 公司。 最初，这种模式兴起的原因是中国国内资本缺乏，创业者必须依靠外资风投，但国家对外资投资互联网产业（电信增值服务）有严格限制。为
15、了规避这一限制，才有了这种 VIE 模式。因为 A 是内资企业，可以投资这些外资受限的行业。 此外，另一个原因也不容忽略。在这种结构下，其在国内的创业实体公司 A 要受到中国法律的规制，而其协议控制方 D 公司的的母公司 C，由于注册地在海外，这些离岸金融中心法律较为宽松，允许更多的股权操作。 比如，A 公司在国内显然无法采用双重股权结构，但位于海外的 C 公司则可以，这对创业者显然是有利的。因此，即便在外资风险投资已经不再是必需，我国对外商投资限制的行业限制不断放宽的情况下，VIE 模式对创业者依然有相当的吸引力。 简政放权，降低创业的注册资本门槛这是好事。但在资本过剩、流动性泛滥的时代，尊重创业者“人力资本”和“股权自由”的制度配套或许更为重要。
