1、抽象风险犯之认定本文案例启示：抽象危险犯是指犯罪行为本身包含了法律拟制的严重侵害法益的危险性而被法律所禁止的行为。其与具体危险犯在危险事实的判断认知、危险能否作为犯罪构成要件以及犯罪行为处罚的理论依据上均有不同。由于抽象危险犯存在可能导致刑罚扩张、违反罪责刑相统一原则和抵牾去犯罪化刑事司法政策的弊病，因此有必要予以立法完善。 基本案情2012 年 8 月以来，犯罪嫌疑人黎某海、梁某健、凌某珍、黎某连、黎某孟等 5 人在无药品经营许可证的情况下，利用“劲乐保健用品经营部”店面，非法销售各类假药及假保健品。统一行动中，执法人员在现场共查获“先锋霉素胶囊” 、 “德国强力消石素”等 10 种假药，以
2、及“绿色伟哥”等 280 个品种共计 4.8 万盒（瓶）的假保健品，涉案金额达 1200 万元。经检验，该保健用品经营部销售的假保健品主要原料系面粉、玉米粉，然后掺杂适量真“伟哥”粉配制而成。 本案在审查起诉中，对于黎某海等人在无药品经营许可证的情况下，销售“先锋霉素胶囊” 、 “德国强力消石素”等 10 种假药的行为涉嫌构成生产销售假药犯罪并无异议。但在讨论中，有观点提出上述犯罪嫌疑人以面粉、玉米粉为主原料并掺杂适量真“伟哥”粉配制而成的假保健品对于人体健康并无危害，是否可作为从轻情节向法院提出量刑建议？ 2011 年 2 月通过的刑法修正案（八） 第 23 条将刑法第 141条第 1 款修
3、改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金” 。相对于刑法第 141 条第 1 款原规定的“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，新规定明确只要生产销售假药的，不管是否“足以严重危害人体健康”都一律入罪惩处，从而将此罪的具体危险犯修改为抽象危险犯，体现了国家打击惩处生产销售假药犯罪此种“致公害犯罪”的预防性刑法处罚的立法势态。那么应如何认定抽象危险犯的法律价值及其适用，也成为本案例讨论的理论焦点。 一、具体危险犯与抽象危险犯之区别 从刑法理论上说，具体危险犯与抽象危险犯同属危险犯的范畴，所
4、不同的是前者所指的危险是“现实的危险”或者说是“作为结果的危险” ，后者则是指“法律拟制的危险”或者说是“行为本身的危险” 。在概念表述上，具体危险犯是指犯罪行为已经实质侵害了刑法保护的法益或者导致了法益侵害的现实可能；抽象危险犯是指犯罪行为本身包含了法律拟制的严重侵害法益的危险性而被法律所禁止，或可表述为“因为其自身含有严重危害正当法益的可能性而被具体犯罪构成要件所禁止的行为” 。1 具体危险犯与抽象危险犯的不同之处在于：其一，在危险事实的判断认知程度上不同。具体危险犯中的危险，只能以危险的客观现实状态和具体情况为依据来认定发生侵害结果的可能性，即危险是否发生，发生的严重程度如何等。而抽象危
5、险犯中的危险，则更依据“以行为本身的一般情况或者以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性” ，2即注重行为本身所涵括的危险，这种危险更多是人类基于长期生活经验法则的积累而将危害公共安全的危险性行为类型立法化来进行认知，从而在事实判断上具有较高抽象性。其二，在危险是否能作为犯罪构成之要件上不同。具体危险犯中的危险作为实质发生或者可能发生的危险结果当然作为犯罪构成之要件，否则即缺乏处罚的现实依据。抽象危险犯中的危险则并不现实存在而为法律所虚拟，这种法律拟制的危险本身就被作为处罚的客观依据，也就不能成为犯罪构成的要件。换言之，不管危险是否发生或者足以可能发生，都不影响其行为本身入
6、罪受罚。其三，在犯罪行为处罚的理论依据上不同。具体危险犯是结果犯或实害犯已为刑法理论通说所认可，而抽象危险犯则不以结果为要件，只针对行为本身的可罚性，故而两者在理论基础和处罚依据上存在区别。 二、抽象危险犯的理论价值 自 1986 年德国社会学家贝克提出“风险社会”理论学说后，学界对于社会风险的研究催生了抽象危险犯理论。正是基于对人类社会风险的再认识，传统的自然危险正被现代科技所产生的诸如放射性事故、食品安全事故、环境污染事故等新型社会危险所取代，而这种新型社会危险对于人类社会安全将造成实质性的严重威胁，其后果也难以预测和挽回。风险社会中出于防控社会风险的需要，风险刑法应运而生，自然也就确定了
7、抽象危险犯的立法地位，使抽象危险犯成为必要。 （一）体现了刑罚积极的一般预防的价值功能 随着刑罚功能的深化，传统的报应性刑罚价值已逐渐淡化，而预防性的刑罚功利目的则因更注重长期社会安全稳定效益的实现而被重视。其中，刑罚的积极预防以刑法规范效力为基础，起到了“唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识，从而预防犯罪”的积极效应，3特别是相对于刑罚积极的个别预防，刑罚积极的一般预防更主张“具有前瞻性，通过对行为人实施刑罚确证规范的存在，以强化国民的规范意识达到预防犯罪的效果” 。4抽象危险犯将严重侵害法益的行为类型法定化，从而唤醒和警示一般人提前遵守和强化规范意识，使“预防必要性”替代“非难可
8、能性”成为处罚的重心，这既有利于尽可能周全地保护社会公共安全，也符合刑罚经济的原则，避免因大规模社会公害所带来巨大经济损失和对社会安定秩序的极大冲击。 （二）体现了保护抽象法益的价值功能 随着现代社会发展的复杂化和多元化，刑法所保护法益的内涵不断丰富，且正呈现从保护个人法益和物质法益向超个人法益和精神法益发展的倾向。法益的抽象化和扩张化体现了风险刑法适应社会安全需要的价值功能，即最大限度地预防性保护社会公众的安全感和对既存社会体制的信赖感，这也意味着刑法已从被动地保护法益转向将法益发生之前的危险行为本身或者是实行行为着手实施前的预备行为本身视为实害行为并课以刑罚，也就是所谓的刑法介入前期化或刑
9、法防线前置化，其“实质是将犯罪成立的边界向前纵向移动，将刑事处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理” 。5从另一个层面而言，法益的日益抽象化或高度盖然性、模糊化，也适时回应了社会公众对现代社会风险的反思和焦虑及对社会安全的期盼。抽象危险犯的设立， “正是立法者为了避免个人利益支配可能性得以发展的条件遭到攻击或陷入危险，而通过法律化的方式所作出的保证” ，6彰显了刑法处罚的正当性。 （三）体现了有效预防性防范致公害犯罪的价值功能 如前所述，现代科技发展所带来的致公害犯罪对于人类生存安全带来巨大威胁，然而致公害犯罪在因果关系证明上“具有科技性、间接性、积累性、
10、长期性、潜伏性和滞后性等特点” ，7如果以传统的刑法模式进行归责，不仅在科学论争上旷日持久，而且势必难以追责而无法维护公正，抽象危险犯的设立则有效应对了惩治致公害犯罪的现实司法诉求。首先，抽象危险犯并不追求法益被现实侵害的结果，只要立法者基于防范某一风险的目的而预先进行法律拟制，那么一旦出现相应的危险行为，即被视为法益被侵害的高度危险性而被追责，也可以说是行为无价值。如此，在致公害犯罪的法律追究上不再受限于传统的犯罪构成要件之分析，也不受制于法律因果关系的论证，只要存在法律所不能容许的风险行为即可处以刑罚，其犯罪成立的条件显然相对宽松。其次，相比对具体危险犯的追诉要证明其危险状态的现实成立或可
11、能成立，抽象危险犯对于检方的控诉要求显然过低，即只要出现了立法者所拟定的高风险行为，控方即完成了指控的证明责任，至于危险行为是否发生，是否与危害结果有因果关系，是否存在犯罪故意或过失，是否符合犯罪构成要件则在所不问，这无疑极大减轻了检方的举证责任，也有利于最大程度地追究此类犯罪的刑事责任。第三，有利于加强行政执法与刑事司法的衔接。致公害犯罪中公害行为往往都具有行政可罚性，但由于公害行为之损害造成掺杂着多种法律性或非法律性因素，且涉及范围较广、侵害行为次数较多，难以认定加害主体的身份、作用、后果及主观意识，使行政执法机关在收集公害行为法律证据等方面难以达到刑事案件的证明标准，也使大量公害案件仅停
12、留在行政处罚环节而不能进入刑事诉讼程序造成打击不力。抽象危险犯的设立对于推动行政执法与刑事司法的衔接则具有积极意义，因为行政执法机关只要认为公害行为成立，即可移送司法机关追究其刑事责任，无须再考虑行政处罚与刑事处罚标准难以统一、证据难以转换等问题，从而减少了以罚代刑等现象的出现。 三、抽象危险犯的立法展望 抽象危险犯作为新兴的刑法责任理论，从产生之初就备受质疑，主要集中在将危险抽象化将造成刑法保护法益的模糊化，有可能导致刑事处罚的扩张和泛滥。同时，抽象危险犯只因行为的可罚性即入罪处罚，而不管行为人的主观责任，有违罪责刑相统一的原则。另外，抽象危险犯的设立也可能与去犯罪化的刑事司法政策形成对抗。
13、但无论如何，随着社会发展的多元化，作为规范社会人行为的刑法也必然做出调整，在传统刑法应对高社会风险性犯罪无所作为之时，抽象危险犯即具备了立法价值，当然也有必要进一步进行完善。 其一，建议对抽象危险犯适当扩张立法。目前，我国刑法中有关抽象危险犯的罪名较少，许多在国外立法例中被普遍认可的抽象危险犯，我国刑法却未予承认。如德国对未经许可的垃圾处理、侵害他人隐私、酒后驾驶、污染水域、污染土地、制造噪音、震动和非离子辐射罪等明确为抽象危险犯，日本对排放有损健康物质、泄露秘密、对现住建筑物放火等罪明确为抽象危险犯。当前，我国也面临着环境污染、食品卫生安全、医疗安全、放射性安全等社会风险问题，面对行政执法的
14、软弱和刑事司法的滞后，加强高风险犯罪领域的抽象危险犯立法实为必要。当然，这种扩张只能是适度和谨慎的，否则将可能扩大刑罚的打击面而侵害到公民的权利与自由。 其二，应规定抽象危险犯的但书条款。相比于具体危险犯中的危险结果现实存在或者足以可能发生，抽象危险犯中的危险只是拟制的危险而为法律所禁止，司法实践中可能永远都不会造成侵害的后果。故虽然其行为本身有处罚的必要，但相对于具体危险犯其处罚的量刑起点幅度应规定较低，同时另一方面立法应规定但书条款，对并不严重的危险行为予以适用性的刑罚限制，对此德国刑法进行了有益的尝试，认可了“行为人证明法律规定的危险行为没有制造不允许的风险，可以减轻或者免除处罚” ，8
15、即在法律程序上赋予行为人对法律拟制的禁止性危险行为提出反证，从而合理地控制抽象危险犯可能对无风险行为的过度处罚，更好地在实现刑罚正义和体现刑罚谦抑中达到平衡。 其三，建议吸收疫学因果关系的合理内核为抽象危险犯提供理论依据。相对于传统刑法因果关系所主张的危害行为必须能够“合乎规律”地直接或间接引发危害后果，即有果必有因的逻辑证明模式，致公害犯罪中的危害后果却往往难以确定直接或间接的危害原因，拘泥于传统的因果关系只会助长公害犯罪的蔓延从而威胁到社会的安全。而疫学因果关系遵循“某一因素与相应疾病之间的关系，即使无法得到科学证明，只要根据统计和观察能够说明二者存在疫学上的高度盖然性时，即肯定条件关系的
16、成立”的逻辑准则，9从统计科学和概率论的视角来推定其因果关系的成立，有利于促进解决致公害犯罪中“有组织的不负责任”问题。 注释： 1蔡墩铭：刑法基本问题研究 ，台湾汉苑出版社 1976 年版，第136 页。 2张红艳：欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示 ，载河北法学2009 年第 9 期。 3王振：刑罚目的的新思维：积极的一般预防 ，载太原师范学院学报2008 年第 2 期。 4日西田典之：日本刑法总论 ，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 12 页。 5同注2。 6高巍：抽象危险犯的概念及正当性基础 ，载法律科学2007 年第 1 期。 7周微：公害犯罪因果关系推定 ，载河北法学2012 年第 7期。 8张红艳：风险社会中公害犯罪之刑法规制以抽象危险犯理论为切入点 ，载中州学刊2009 年第 5 期。 9谢杰：“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一依据 ，载法学2011 年第 7 期。
