1、刍议刑事和解制度的理论困境摘 要 刑事和解作为一种制度存在，虽然在我国出现的时间较晚，但其发展速度很快，呈现出跃进式的发展趋势。同时我们也应看到，诸多的问题、争议也伴随着其发展凸显出来。这些问题和争议本身也确是从公平正义的角度出发，从刑事和解制度关注被害人利益、维护和谐稳定的社会关系的旨趣出发，试图在表象上寻找或证明刑事和解制度在制度构架上的理论弊端。从实质上看，站在更高的理论层面结合法律、哲学、社会学等诸多学科要义用更加客观、理性的态度进行分析，许多有关刑事和解制度的传统争议会呈现出一个新的面貌。 关键词 刑事和解 平等原则 罪刑法定 自愿性 作者简介：姚佳明，吉林财经大学法律硕士（法学）研
2、究生。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-055-03 一、刑事和解中被害人地位及其处分权之争议 刑事和解作为一种新的刑事纠纷解决模式，并没有形成统一的标准和概念，加之其涵盖着纷繁复杂的各国历史、传统、法律文化等广泛内容，导致人们只能站在不同的视角来对此制度进行探究，因而对刑事和解的定义众说纷纭。其中比较有代表性的一种观点认为刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，是在刑事诉讼程序中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解协议后，国家司法机关不追究加害人刑事责任、免除处罚或者对其从轻处罚的一种制度。 刑事和解在制度构建过
3、程中着重强调刑事和解的前提是基于自愿原则的，即充分尊重当事人真实意愿，充分给予当事人自主选择权；刑事和解的达成不得含有任何形式任何程度的强迫或诱使。联合国关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则第七条规定：“只有在有充分证据指控罪犯以及受害人和罪犯自由和自愿统一的情况下，才可以使用修复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间可以随时撤回这类同意。”这种赋予被害人充分的处分权似乎从表象上证明了刑事和解在制度构建上的某种合理性，但是如果追溯到刑事法律关系的理论高度上，就会发现被害人的处分权本身就存在着诸多争议。对于刑事法律关系的主体这一问题，国内刑法学界目前的传统主流观点认为是由国家与犯罪人二者共同
4、构成的双方主体。当然也有一些学者持有不同观点，如沈宗灵教授认为刑事法律关系的主体应当由国家、犯罪人、被害人三者共同构成。杨兴培教授也持有类似观点，认为被害人应当成为刑事法律关系的主体之一。 而目前刑事和解制度对于被害人权益的着重关注则是从侧面体现了该制度的犯罪观是趋向后者的。但是，无论是传统的“国家犯罪人”的线性关系还是“国家、犯罪人、受害者”的三角关系，都是有“国家”这一方始终存在的，都不可否认刑事法律关系是与国家刑罚权相连结的。正如前文所提到的刑事和解的概念是“在刑事诉讼程序中加害人以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解协议后，国家司法机关不追究加害人刑事责任、免除处罚或者对其从轻处罚的
5、一种制度。 ”这其中的“认罪、赔偿、道歉等方式”体现的是民事权利义务关系，而刑事责任则体现着包含国家与犯罪人在内的刑事权力义务关系。这是两种具有完全不同的功能与法益、彼此相互独立的法律关系。普遍认为，在同时存在多个法律关系的情况下，其中一个法律关系受到阻却，不会影响其他法律关系的继续有效存续。因此，即便是加害人对被害人给予充分的补偿，同时被害人完全基于自愿而给予加害人充分的宽恕和谅解，这种民事法律责任意义上的赔偿也不能阻碍国家在刑事法律责任上的正当追溯。从另一个角度讲，犯罪行为不仅仅侵害到私人的合法权益，更是对国家秩序和社会公共利益的严重破坏，具有社会危害性，所以说犯罪具有双重侵害性。因此，对
6、于前者，可以由被害人提出赔偿、道歉等要求；而对于后者，则需要由国家运用刑罚权来加以规制，实质上这也是一种犯罪行为和侵权行为的竞合、民事责任和刑事责任的竞合。对于这种竞合的处理，采取双罚制是刑法学界主流的观点。被害人的处分权在这种语境下是一种没有任何法律障碍的正当权益，但权利的触角仅能及于民事责任的范畴之内，而不应当触碰由国家及公共利益支撑的刑事责任范畴。由此看来，刑事和解的制度特征与固有刑法体系的冲突是客观存在的，基于以上理论层面的探讨，我们有理由质疑刑事的某种正当性存在，对于社会上存在的针对该制度的诸多诟病也是值得深思的。 但我们必须注意到的是，固有的刑法体系中关于社会危害性的理论也受到质疑
7、。传统的社会危害性理论认为即便是某种犯罪行为仅仅针对社会中具体的个体或单位，但是国家的统治秩序和社会秩序也受到了伴随性侵害，就其本质而言，是在整体上造成了对国家、社会的严重侵害。已有学者对此提出质疑：“到底什么叫危害社会、什么算是危害了社会、以什么样的客观标准来衡量是不是危害社会以及这样的标准由谁来提供并予以正当化，以上所有问题，社会危害性理论都未曾回答。 ” 其实，这样的疑虑是有其道理的，我们不否认某些犯罪在侵害个人权益的同时势必会给社会和国家的公共利益造成一定程度的损害，但是社会危害性理论的存在不能漫无边际地抽象和泛化适用，如此轻易地将一个犯罪行为对个人的侵害上升到对社会整体和国家的侵害这
8、个层面，并不附带任何清晰的逻辑论证和理论表述，势必会造成对被害人的忽视，同时带来国家利益、私人利益界限模糊的弊端。从这个角度反观刑事和解制度，它强调要保护被害人利益的原则在某种意义上讲是对传统社会危害性理论的挑战，同时也是对固有刑法体系的某个环节的一种开辟。正是因为刑事和解的制度特征与固有刑法体系存在着冲突，从更高的层面对刑事和解中被害人处分权的争议加以探讨才变得更加有意义、有价值。 二、刑事和解与平等原则冲突争议 刑事和解在中国地方司法机关适用的过程中，加害人的赔偿条件是否满足被害人的需求是刑事和解能否达成的一个最关键的因素，继而会出现富裕的加害人相对于贫穷的加害人往往更容易与被害人实现和解
9、这一现实问题。因而，社会公众对刑事和解制度会产生“以钱买刑”的感官认识，并认为这有损刑法平等原则的实现和公平正义的伸张。从表象看，诚然如此，可以说以上的这些忧虑固然有其依据和一定的道理，全国各地方司法机关在实践中的普遍反馈亦印证这一点，但是如果结合对平等原则更深层次的剖析，发现许多疑虑是可以打消的。 关于平等的内涵和外延一直伴随着激烈的争论，也没有人能真正令人信服地阐述出什么是平等。但当我们面对平等原则和一些现实问题冲突的时候，我们可以尝试着像罗尔斯一样来理解平等：“每个人都具有这样一种平等权利，即与他人的同样自由相容的最广泛的基本自由。 ” 这表明平等未必是简单机械地将财富和物质进行平均分配
10、，而是可以理解为机会上的均等。平等是法律层面上的平等，而不意味着事实上就一定人人平等。社会的贫富分化造成贫富差距的出现是一种客观存在，也是社会发展的必然结果，这不是在法律上将人进行人为标记和分化的结果，这种必然结果不能归责于某种具体制度的设立。富裕的加害人与贫困的加害人在面对刑事和解这一制度设计的时候，自身的经济条件差异很可能会影响和解能否最终实现，但不能因此而认定“以钱买刑”是刑事和解制度所催生的。另外，刑事和解的制度运行并不是单纯意义上的赔钱、减刑，而是需要加害人诚心悔过，以获得被害人的谅解，同时也要根据其主观恶性和社会危害性的大小来综合考量，因此刑事和解绝对不等同于“以钱买刑” 。 公众
11、普遍理解的通常意义下的“平等”和在刑法语境下“平等原则”中的“平等”是有差别的。我国刑法第 4 条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超于法律的特权。 ”在刑事和解制度下，加害人经济条件差异极易导致“同罪不同罚”现象的产生，这也是造成“以钱买刑”误解的一个重要根源。针对这个问题我们在刑法语境下可以尝试这样理解：“刑事法律面前人人平等原则意味着每个人对所实施的犯罪承担相同的责任，也就是刑事责任的根据相同，但是这种平等并不等于对相同犯罪的刑罚相同。公正原则和人道原则要求刑罚认真细致的个别化由此可见公民在刑事法律面前一律平等的原则应该与公正原则和人道原则结合起来。 ” 即便在刑
12、事和解制度框架下，不同的加害人依然同样地面临着刑法和刑事和解制度的规制，这就意味着经济状况不同的加害人，却有着相同的刑事责任根据。在相同的刑事责任根据下，相同的罪行并不必然导致应受到相同的刑罚，因为在具体的量刑时必须考虑到犯罪情节的差异。因此由罪名相同情节不同导致的刑罚不同是合理的，同时，这也是公正原则和人道原则要求下刑罚个别化的体现。但同时，我们也必须注意到一个现实，那就是由于目前刑事和解制度在我国不同地区的发展水平不同，这种非制度本身缺陷导致的在同一法域下的制度冲突，是刑事和解在本土化进程中的一个隐患，需要随着立法的不断完善加以解决，但究其本身，不应对刑事和解的理解上产生影响。 三、刑事和
13、解与罪刑法定原则冲突争议 罪刑法定原则是刑事法律的主要基本原则之一，普遍为世界上绝大多数现代法治国家所接受并积极纳入本国刑法体系之中。我国刑法第三条规定：“法律规定为犯罪的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。 ”这样的表述被认为是我国刑法中罪行法定原则的具体体现。很多学者认为我国刑法第三条的规定，体现出了罪刑法定原则的两方面含义：一方面是积极的罪刑法定，即法律明文规定是犯罪的，应当依照法律的规定进行定罪量刑；另外一方面是消极的罪刑法定原则，即法律未加以规定属于犯罪的，不得进行处罚。 根据对罪刑法定原则的这种解读，我们会发现刑事和解制度与罪行法定原则这样一个矛盾：即积极的罪刑
14、法定要求只要出现是法律明确规定为犯罪的行为，就必须严格依据法律的规定进行处罚，一旦出现任何形式的宽缓，就会被视为对罪刑法定原则的违反。但刑事和解中恰恰容易产生对法律已经明文规定为犯罪的行为，犯罪人通过具体的赔偿、道歉、真心悔过并得到被害人谅解，是有很大的可能避免遭受刑事处罚的。面对这样的矛盾，我们定然会对刑事和解制度的构建产生诸多疑虑，那么刑事和解制度到底是否违反罪行法定原则呢？笔者认为应当首先从罪刑法定原则本身展开探讨。罪刑法定原则的本源是英国大宪章中资产阶级为维护自身利益、保护私有财产和人身安全，而对公权力的运行范围加以限制的条款，它最初是资产阶级反对封建主义的专断、肆意适用司法权而提出的
15、理论主张。具体而言，罪刑法定原则的真面目通过对国家立法权、司法权的限制，明确罪、刑的具体指向并在法律层面加以法定化，从而防止刑罚权的滥用和国家机器对刑法的肆意适用，它体现了对人权的重视和保护精神。由此可见，罪刑法定原则的本意是“消极的罪刑法定”这一层面。可对于前文中“积极的罪刑法定理念”的提出，面临着一个尴尬境地，即在追溯罪刑法定本源之时和在回望在罪刑法定原则发展的历程中，很难在其他法域找到类似的论调。 “罪刑法定原则的现代精神，既包括对司法权的限制也包括对立法权的限制。它从来都是限制国家刑罚权的滥用以保障公民权利，从来都没有要求国家积极地行使刑罚权追究犯罪的含义。 ” 中国政法大学曲新久教授
16、认为：“这样一种表述，在大多数国家的刑法当中是看不到的，显示了中国刑法在罪刑法定原则表述上的中国特色。 ” 因此，在不清楚罪刑法定原则的本真内涵的情况下就断定刑事和解制度违背了罪行法定原则，何尝不是一种武断。通过对罪刑法定原则的客观解读，我们方可打破这一片面认识。 四、刑事和解中双方和解自愿性探讨 刑事和解中保证双方当事人的自愿性，应当贯穿整个刑事和解的过程始终。因为刑事和解的核心价值在于关注和提升被害人的地位，在犯罪行为发生后，能够使被害人得到积极合理的赔偿，从而最大程度地保障被害人的权益；对于加害人则可以在积极给付被害人相应赔偿并通过道歉、悔过取得被害人真心谅解后，可以使得自身刑事责任不被
17、追究或者得到从轻处罚的有利后果。在此，应该着重考虑的是被害人是否因加害人的积极行为真心予以谅解，如果仅仅为了达到和解的目的而忽视达成和解双方的具体行为细节，则会对刑事和解的正当性产生影响。所以，双方的意思表示真实是刑事和解的生命。 在刑事和解过程中容易让人们产生疑虑、被认为会影响刑事和解双方自愿性的有几种可能：对于被害人，可能面临自己内心与外界的两方面压力。一方面，当被害人面临着如果接受加害人赔偿、道歉而“原谅”加害人，会使加害人免于刑事责任追究或者得到从轻处罚；但是如果被害人更在意的是加害人得到传统意义上刑罚的惩治，而非以刑事和解的方式来实现，则无法获得刑事和解意义的赔偿，这对于多数被害人来
18、说是一个两难的选择。因为普遍存在这样的情况：被害人明明希望通过传统刑罚使加害人得到惩处，但是对于赔偿的需求的迫切性更高于前者，因而被害人往往不得已选择“原谅”加害人。恰是对于被害人的这种选择，很多人认为这是刑事和解制度中影响被害人和解自愿性的因素之一。从更高的层面探讨这个问题，这应该会牵扯到“意志自由”的哲学范畴。在意志自由的讨论中， “相对意志自由论”无疑是当下最有说服力的一种观点。这一理论认为，人的意志虽然会被环境、素质等因素决定，但同时也具有其本身的能动性，即人可以根据自由意志对某一事件做出判断和决定。人的意志是自由的还是不自由的，要看意志被哪种因素所决定。人如果被生理性、生物性的因素决
19、定，则是不自由的；人的意志如果被生活环境、行为现状、利益考量等因素决定，则应该被理解为是自由的。笔者认为，对于这种被生活环境、利益考量因素影响、决定的意志，不能说是被强迫，用“不情愿”这个词更为恰当。被强迫或者说不自由显然与“不情愿”是不一样的。 “不情愿”是在意志自由的前提下，产生的一种伴随性情感。正如我们在生活中遇到的许多情形一样，即便是自己完全自主的做出某种决定，也未必会在情感上达到完全满足的状态一样，在刑事和解中，被害人做出的选择同样是基于自由意志的选择。更具体地说这是一种充分的利益考量、充分的利害加减计算后所做出的决定，这是一种需要被认可的自治性决定，而不是被压迫的非自由选择的结果。
20、 另一方面，当加害人的个人经济能力、社会地位以及社会资源的占有明显高于被害人时，很可能会出现加害人以威胁、恐吓的方式来逼迫被害人实现和解。对于这种情况，回到前文“相对意志自由”的理论中，很明显被害人的意志所受到的影响是生理性、生物性的。因为当一个人处于他人的威胁、恐吓之中，寻求安全的本能完全会影响其正常的自由意志选择。正如马斯洛需求层次理论所阐述的，人的生理上的需求、安全上的需求、情感归属的需求、尊重及自我实现的需求是由低到高按层次排列的，安全的需求是处于较低层次的需求。因此，当被害人面对这样的外在压迫时，所做的选择必然是不自愿的。这样的和解与刑事和解制度的初衷是完全背离，更不必说恢复性正义的
21、实现。这种对自愿性最恶劣的破坏必须由国家司法机关给予最强有力的监督和规制。 理性地看，这是一种刑事和解制度实现过程中的一个障碍。但这种障碍源于加害人本身的违法行为，试想如果没有刑事和解制度，诸如威胁、恐吓这类的违法、犯罪现象也是存在的，是因为这种现象作用于刑事和解制度上才导致了正义实现的障碍，而不是由刑事和解制度本身所衍生的问题，更不是与生俱来的制度缺陷。 注释： 陈光中、葛琳.刑事和解初探.中国法学.2006（5）.第 3 页. 沈宗灵主编.法学基础理论.北京大学出版社.1984 年版.第 73 页. 杨兴培.论刑事法律关系.法学.1998（2）.第 21-22 页. 杜宇.理解“刑事和解”.法律出版社.2010 年版.第 104 页. 英罗尔斯著.万俊人译.政治自由主义.南京译林出版社.2000 年版.第 5-6 页. 俄H.Q.库兹涅佐娃，N.M.佳日科娃主编.黄道秀译.俄罗斯刑法教程（总论） （上卷：犯罪论）.中国法制出版社.2002 年版. 何秉松主编.刑法教科书.中国法制出版社.2000 年版.第 63-69 页. 孟伟.积极罪刑法定“质疑”.山东理工大学学报.2005（1）.第 67
