1、依法行政与执法公信力（下）胡锦光 中国人民大学法学院副院长三、合理行政依法行政建设法治政府第三个就是合理行政。我们的行为不仅要合法，还要合理，如何才能做到行为是合理？在行政法上一个非常重要的原则叫比例原则，它就是来指导和规范我们的行为要做到合理。具体来说有以下几点要求。（一）符合法定目的第一，我们的行为在做出的时候，目的要符合法定目的。法律在给我们任何一个权力的时候，必然地附带了一个目的，通过行使这个权力，要达到一种什么目的，那这个目的我们可以把它称之为法定目的。在实际行使权力的时候，必须要符合法定目的，如果实际行使权力的目的和法定目的不一致，那就是滥用权力，也就是不合理。这是第一个要求。（二
2、）手段符合比例第二个要求，我们在做这个行为的时候目的是对的，是法定目的。那达到这个法定目的，要采取一些手段措施，那这些手段措施能不能成立？这就是第二个需要考虑的问题。手段和措施能够达到法定目的，那你就是对的；手段措施达不到目的，那你这个手段措施就是违法或者不合理的。这是第二个要求。（三）手段强度符合比例第三个，目的是对的，手段是对的，但是手段的强度过度，这就不合理了。实践中行政机关违反最多的是这一点，手段超过了必要的限制。先来看一下法律规定，行政强制法第五条规定，“行政强制的设定和实施应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的不得设定和实施行政强度”。尤其第二句话讲得非常清楚，也就是说，如
3、果可以采用一个比较轻的手段来达到目的，就不能用一个重的手段达到目的。行政强制法第八条规定，“公民法人或者其他组织，因人民法院在强制执行中有违法行为，或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”。我们在采取行政强制执行，或者行政强制措施的时候，幅度过大，比如去查封，只需要查封一千万的财产就够了，非要查封他两千万的财产，多出来的那一千万就是不合理的。到银行去冻结存款，冻结一百万就够了，非要冻结他五百万，多出来的那四百万那就是不合理的，你一定要承担赔偿责任。实践中曾经发生过这样一个案件，这个案件也是我们的最高法院根据这个原理判的第一个案子，叫哈尔滨汇丰公司案。哈尔滨有一条街叫中央大街，这条街是
4、一条步行街，两边的建筑物是俄罗斯风格的。为了保护中央大街的人文景观，两边的建筑物是限高的，当然这个案子发生的时候，这个保护方案正在送交国务院批准当中。有一个公司叫汇丰公司，在这个大街上买下一个楼，把这个楼拆掉，重新翻建。翻建完了之后，哈尔滨市规划局发现了，首先罚款，其次责令补办手续，第三为了保护中央大街人文景观，要求这个楼自上而下拆除 6500 平米。汇丰公司不服，到法院起诉，法院经过实地考察，请专家论证，最后认定目的是为了保护中央大街的人文景观。那自上而下拆除 200 平米也能达到目的，所以就本着以给当事人造成最小的损失这个原则，把拆除 6500 平米改为拆除 200 平米。实践中我们经常听
5、到这样一些媒体上的表述，就是警察当场将其击毙。警察当场将其击毙，这个表述、这种做法对不对？要看具体情况。警察只能当场将其击毙而当场击毙，那当场击毙就是对的；警察可以不当场击毙，而一定要把他当场击毙，那当场击毙就是错的，就是不合理的，警察需要承担责任的。目前这种纠纷可能只是在讨论阶段，将来这种案件我个人认为会越来越多。被击毙的人的家属到法院去告警察，那警察就要证明我必须当场击毙，如果拿不出这个证明，警察当场击毙就构成了不合理。对于这一点我们实践中有很多的这种提法，比如说有的领导在台上来讲，“我一定要把他罚到倾家荡产”，那这句话对不对？你只能把他罚他倾家荡产，才能达到目的，罚他倾家荡产就是对的；你
6、可以不把他罚到倾家荡产也能达到目的，而你一定要把他罚他倾家荡产来达到目的，手段就过度。所以这是我们在行使权力的时候最需要注意的一点，就手段的强度。这是我们讲的第三个要求。（四）利益衡量原则第四个要求，叫利益衡量。目的是对的，手段是对的，手段的强度也是对的，但是在实施这个行为以后，还要考虑一个问题，就是获得的利益是什么？为了一个小的利益而牺牲大的利益，不合理。只有为了一个大的利益，而牺牲小的利益，才是合理的。我们中国人经常讲，“捡了芝麻丢了西瓜”就是这个道理。“芝麻”该捡，但是你以“丢西瓜”为代价来捡，这就不合理。比如说“大炮打蚊子”，蚊子该打，但是拿大炮打就不对。所以在实践中，一定要把采用某个
7、措施手段、失去的利益和得到的利益之间，进行比较。实践中经常听到有人讲这么一句话，叫有错必究，有错必究这句话我认为是错误的。有错不是必究，有错我们到底究还是不究，一定要区分具体情况。究这个错，得到的多，失去的少，那你就究；你究这个错，失去的多，得到的少，那我们就不究。我采取其他的弥补性的一些措施，或者叫补救性的措施。比如规划局违法规划，根据违法规划，现在有个大楼已经建起来了，是违法的，那么这个大楼要不要拆呢？那要看情况，并不是说规划局认为是违法的，根据违法规划所盖的这个楼必须要拆，这是不对的。这个大楼要不要拆要判断，拆这个楼得到的多，失去的少，拆；拆这个楼失去的多，得到的少，那就不拆。在这一点上
8、，各位一定要好好看一看，行政诉讼法当中关于判决类型的规定，这个判决类型里边其中有一类叫确认判决。行政诉讼法第 74 条是这样说的，“行政机关有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。一，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”。本来应该撤销，但是由于要撤销的话会造成更大的损害，就不撤销它。确认它违法，所谓撤销跟确认违法的区别在哪里？撤销以后这个行为就不存在了，那么根据这个行为所获得的那些利益也受影响。如果你是确认它违法，这个行为还存在，根据这个行为所获得的利益仍然是保护的。所以我们在工作当中，一定要注意这一点。这是我今天讲的依法行政、建设法治政府的
9、第三点。四、程序正当（一）正当程序的价值我们中国人对于程序不太重视，往往把它看作是走过场，实践中经常有这种表述，“这个事情咱们走个程序吧”，这种表述就说明我们不重视程序。实际上程序有特别重要的意义，有自己独特的价值，这里我给它概括成四个方面。第一个方面是通过正当程序保障实体正义。那这句话什么意思？我们在实践中经常会出现这种情况，我们做出了一个决定，这个决定本身是不是正当的，我们没有办法判断。这个决定为什么有效？是因为它是根据正当程序做出来的，程序的正当性保证了最终结果的有效性。比如，我们能不能得出这个结论，“当选为人大代表的人，他的代表能力就比没有当上人大代表的人的代表能力”，这个结论是得不出
10、来的。比如，我们在学校评教授，十个人竞争一个名额，某人竞争上了，那能不能得出结论，“当上教授的这个人他的水平就比没有当上教授的人水平高”，这个结论也得不出来。那得不出来，为什么是他？那就是取决于正当程序，按照正当程序，得出的一个结论，这个结论我们虽然没有办法去判断，但这个结论是有效的。这是第一个价值，在机关里也一样，我们在机关里面空出一个副局长，现在有五个人竞争这个副局长，最后经过竞争某人当上副局长了，那你能不能得出结论，“当上副局长这个人他的水平能力就比没有当上的人就绝对地高”，这个结论也不一定得出来。那为什么是他？那就是根据正当程序经过选拔、考核，最后确定出来是谁就是谁。这是正当程序的第一
11、个独立的价值。正当程序的第二个独立的价值，就是通过正当程序来保障行为的理性。这句话什么意思？人都是有感情的，执法人员也是有感情的，当社会当中发生一个事件以后，我们的直接的判断往往是带有感情色彩。那么正当程序，这个程序前面加个正当，那就是要求我们在事件发生以后，轻易不要有个结论，而必须先去做全面、广泛、客观地收集资料。正当程序的正当尤其是要求我们在做出决定之前，必须先去听取未来的这个决定要承担不利结果的当事人的陈述和申辩，然后再做决定，这个决定就是理性的。某个事件一发生，简简单单地进行一个调查就做出一个结论，这个结论一定是不理性的。比如，成都的男司机打女司机这个事件，第一天网络上告诉我们一些材料
12、，网民们的反应都是谴责这个男司机。第二天这个男司机把他的行车记录仪的视频在网络上公开，网民们看了以后态度观点马上反转，所有的网民都谴责女司机。两天之间观点截然相反，问题就在于所掌握的资料是不一样的，前一天是片面的，后一天相对前一天来讲更全面一点。这是正当程序的第二个独立价值。正当程序的第三个独立价值，就是通过正当程序保障当事人的程序性权利。这个话什么意思？有一些执法人员有一个误解，法律把某个权力授权给我，那么这个权力就是我的，我怎么行使跟谁都没关系，这个认识是错误的。的确，法律把某个权力授权给你，这个权力由你来行使，不是由别人来行使，这是确定无疑的。但问题是，你在行使这个权力的时候，和别人一定
13、是有关系的。比如说你获得了一个处罚权，你要对张三进行罚款，罚款权是你的，但是张三同样拥有法律赋予他的财产权。如果你滥用罚款权，那你必然会侵犯了张三的财产权，站在张三的角度，他有权力来保护自己的财产权，那怎么保护？那就是防止你滥用罚款权，怎么防止？那就是在你在行使罚款权过程中，张三享有各种程序性权力，有知情权，有陈述权、申辩权，数额较大的还有听证权。通过行使这些权力，来防止你滥用权力，从而来保障他的财产权。这是程序的第三个价值。程序的第四个中心价值，就是通过正当程序来保障行为的正当性，进而增强公信力。那这句话什么意思？行政机关在做一个决定之前，如果广泛地去听取了不同的利益诉求，在做出决定当中去兼
14、顾不同的利益，平衡了不同的利益，那这个决定的社会可接受性更好，执行起来你的成本低、效率高，相应地公信力就增强了。如果没有经过这个程序，没有去听取不同的意见，在决定当中充分考虑到某一个方面的利益，而其他的利益你没有兼顾到，这个决定社会可接受性会比较差，执行起来难度就非常大，公信力必然受损害。最典型的比如北京的出租车价格，北京的出租车价格由一块六涨到两块的时候，还没有涨，北京市一个副市长公开就说，“我看两块最合适”。虽然后来经过了听证，它果真是两块，那么社会议论纷纷，政府的公信力受损害。现在北京的出租车价格是两块三，就是由两块涨到两块三的时候，没有一个人认为涨多少比较合适，经过了充分的听证认为，只
15、有两块三才能来兼顾不同的利益，两块三最合适，最后确定两块三，社会各界愉快接受，政府的公信力增强。所以正当程序并不是一个可有可无的程序，它和我们政府的公信力是离不开的，政府要有公信力，那这个程序正当是一个必备的基本条件。（二）正当程序与法定程序刚才讲了正当程序这样一个概念，我们在工作当中还经常会听到另外一个概念，叫法定程序。正当程序和法定程序本来是一回事，正当程序是理念，法定程序是制度，法定程序这个制度，把这个理念具体化，制度化，可操作性。但是我们也知道，到今天为止，我们的行政机关系统还没有一部统一的行政程序法。我们现在执法当中所适用的程序，都是由单行的法律法规规章规定的。这些规定比较简单，没有
16、完全去体现程序的正当性，所以在我们国家正当程序和法定程序实际上是两回事，正当程序要求高，法定程序要求低。我们在执法的时候，是应当按照什么标准来要求？是按照正当程序还是法定程序？从目前来看，从现行的法律规定来看，我们采用的标准通常是法定程序。也就是说，法律规定的程序，行政机关必须要做到，法律没有规定的程序属于正当程序的要求，我们能做到是最好，做不到也没关系，打官司起来法院也不会要求你。在实践中，关于违反程序这种案件也有很多。我下面来举几个案子，来从这个里边来我们可以得出一个结论，违反程序也是违法。我们行政机关也会被动。我要举的第一个案子，就是告铁道部的案件。2002 年，铁道部在春运之前发布了一
17、个通知，部分旅客列车在春运期间价格上浮，当年一共有五个人告铁道部，当然有其中四个人后来就不告了，有一个人叫乔占祥，是河北的一个律师，坚持要告。后来经过一审、二审，这个案子结束。在诉讼当中，这个争议的一个焦点问题，就按照价格法规定，火车票价格的变动必须要经过听证会，那么铁道部有没有经过听证？那么铁道部就辩解说，“我进行了论证，论证就是听证，我进行了调研，调研就是听证”。当然我们知道在法律上，调研、论证和听证是不同的程序，也就是说铁道部在没有经过听证就涨价，程序上违法。这个案件法院最后判决认定，铁道部没有经过听证就涨价，程序上存在瑕疵，当然最后的结果还是维持了铁道部这个决定的合法性，这也是需要我们
18、汲取的这个教训。我们再看一个，北京大学的博士学位案。北京大学有个博士生，在读了四年之后没有获得博士学位。因为没有获得博士学位，所以也没有获得博士毕业证书，最后获得一个结业证书。这个学生不服，到法院起诉，法院经过审查认为，北大在做出不批准授予博士学位决定之前，没有听取学生的陈述和申辩，也没有告知学生，将要做出的这个不利决定的事实理由和根据，直接就做出了不批准授予博士学位决定。程序上有这两个重大违法，法院最后判决撤销北大的决定，改为由北大重新再做出决定。这也是因为程序上的违法，导致的这样一个后果。（三）行政程序的基本原则我们在做出一个行为程序的时候，要遵循正当程序的基本原则，那就是公开原则、公正原
19、则、正当原则、参与原则、效率原则。这些原则是通过一些关于程序的一些具体的制度来要求的，我们在执法过程当中，要严格按照这些制度来实施。这个制度主要有以下制度。（四）行政程序的基本制度第一个制度，叫书面受理制度。当事人向行政机关提出个申请，行政机关无论是受理还是不受理，都必须要有一个书面的答复。这是第一个要求。第二个制度，叫表明身份制度。公务员在执法当中，必须要拿执法身份证件，来表明自己的身份，因为任何公务员他具有两重身份，第一重身份是个人，第二重身份是公务员。用执法身份证件来表明自己的身份，那就是表明了你公务员的身份，那你的行为的性质就是公务行为，那么社会上的人、所有的主体，对你的这种行为必须协
20、助配合和服从，否则构成妨碍公务。但如果不表明身份，那你就是一个个人身份，你的行为的性质就是个人行为，社会上没有任何一个主体有义务来协助配合和服从。第三个制度就是事前告知制度。我们行政机关如果做出了这个决定，是对当事人不利的话，在做出不利决定之前，应该事前告知当事人，将要做出决定的事实、理由和根据。这个制度在我们国家，最早是由行政处罚法第 41 条做出的规定。第四个制度就是听取陈述和申辩制度。行政机关做出一个决定之前，应当要听取当事人的陈述和申辩，然后才能做出决定。第五个制度就是说明理由制度。如果做出的是一个不利决定，在不利决定当中，要充分去说明理由，这一点我们以往做的是不够的。我们有很多机关在
21、做出决定的时候，它的表述通常是说“事实清楚、证据确凿、法律依据明确、决定如下”，而没有展开论述。当事人对做出决定的这个内容看不懂，你必须在决定当中去充分说明理由，就是为什么要做出决定，或者说事实为什么是清楚的，怎么清楚，证据怎么确凿，法律依据是怎么明确的。第六个制度就是查询制度与保密制度。我们知道，我们制定了一个政府信息公开条例，以公开为原则，以保密为例外。应该公开的必须要公开，那行政机关主动公开的要主动公开，当事人提出申请属于公开的范围的，那么要公开。第七个制度就是回避制度。行政机关以及行政机关的工作人员，如果与处理的这个事项有利害关系，那么应该主动申请回避，保证这个决定的公正性。第八个制度
22、就是调查与决定分离制度。就是调查人员与决定人员要分离，调查人员不能做决定，决定人员一般不去做调查，这样才能避免偏听偏信。第九个制度就是格式制度。法律对于法律文书都有一个格式，我们在做出决定的时候，要符合这个格式的要求。最典型的是有一个案件，海南凯利公司告中国证监会，这个凯利公司要上市，证监会不予批准，证监会就以它的办公厅的名义向海南省办公厅出具了一个函，并且抄送凯利公司，凯利公司不服到法院起诉，最后中国证监会败诉。这个败诉的原因主要有三点。第一点，证监会的办公厅不是一个独立的机构；第二点，它不应当出具的是函，而应当做出的是决定；第三，它应该把这个决定直接送达给凯利公司，而不是抄送给凯利公司，就
23、是这个文件的形式和格式。第十个制度就是顺序制度。按照法律规定的行使权力的顺序来行使。第十一个就是调查制度。按照法律规定的调查人员、调查条件、调查程序、处理的措施，这些程序的要求进行。第十二个制度就是听证制度。数额较大的或者是针对多数不特定人做出决定的，应当举行听证。现在实践中行政机关的人不爱举行听证，认为听证浪费人力、物力、财力，那么实际上对于重大的利益部分，举行听证对于保证行政机关这个决定的合法和合理，还有它的公信力，我觉得都是必要的，应该说它的利是大于弊。第十三个制度就是时限制度。法律规定了受理的时限、决定的时限，还有送达的时限，行政机关要严格按照这个时间上的要求，来行使自己的权力。最后一
24、个制度就是告知诉权制度。行政机关做出一个决定，把这个决定告诉当事人的同时，送达给当事人的同时，还要告知当事人你的诉权。有的行政机关害怕被告，所以就不告知诉权。在法律上对是否告知诉权，它的后果、它的规定是不一样的。它分为三种情况，如果在告诉行为的同时告知诉权，当事人不服，到法院去起诉，按照现行法律规定它是六个月，这是第一个规定；第二个，告诉了行为，而没有告诉诉权，那么当事人可以在两年之内，到法院去告你；如果连行为都没有告诉，诉权也没有告诉，那么当事人可以在五年之内去告你。所以各位可以想一想，在告知行为的同时告知诉权，你只是担惊受怕六个月。五、诚实守信第五点就是诚实守信。这一点跟我们政府的公信力是
25、密切相关，政府必须要诚实要守信，诚实守信不仅是一个道德要求，它还是一个法律上的要求，那么它的具体要求有以下几点。第一，如果我们行政机关做出一个合法行为，那么后来我又合法地进行改变和撤销，即使是这样，如果给当事人造成了损失，还要承担补偿责任。第二个，如果做出这个违法行为给对方造成损害，那必须按照国家赔偿法的规定，要予以赔偿。第三，就像我们前边讲的，如果做出这个违法行为，根据利益衡量原则，那么有可能是不撤销，是确认违法。如果确认违法，那么当事人的利益仍然是合法有效的。第四点，我们实践中经常会遇到一种情况，就是新旧法衔接。当事人出现一个行为，我要处理它的时候，旧法已经无效了，现在新法有效了，那按照旧
26、法还是按照新法？它基本原则叫从新从轻，原则上是按照新的，如果旧的规定比新的规定要轻，那么按照旧的规定。也就是说，从有利于保护当事人的利益出发。第五个，就是新法原则上是不具有溯及力的。新法只是对新法生效以后的行为有效，对新法生效以前的行为是无效的。当然它的例外就是，如果新法是对当事人有好处的，这个可以有溯及力。第六个，就是说如果把旧法废除了，无论什么原因把旧法废除，那么根据旧法所获得的利益，不因为旧法废除而不受保护。六、权责统一今天要讲的最后一点就是权责统一。我们知道，权和责是一个问题的两个方面，就一题两面，权力就意味着职责，职责意味着你必须要有这个权力。那我们政府通过法律获得了很多权力，同时也
27、意味着你就有责任，你的权力必须要依法行使，不依法行使，就是违法。给了权力，你就必须行使，不行使就是违法、不作为。（一）政府责任关于政府的责任，法律里规定了以下责任。政府如果违法，或者政府的行为虽然合法，但是政府的行为给对方造成了损害，要承担以下责任。第一个，补偿责任。第二个，赔偿责任。第三个，赔礼道歉。第四个，要履行法定职责。第五个，要行政给付。第六个，重新做出行政行为。第七个，是确认违法。第八个，确认无效。第九个，采取补救措施。这是对我们政府，那对公务员的责任，主要有三个责任。（二）公务员责任第一个，各种不同的行政处分。第二个就是追偿。在国家赔偿当中，政府先拿出钱来赔给当事人，政府再对要承担
28、责任的公务员，要进行追偿。最后一个就是刑事责任。公务员如果违法，构成犯罪，那么相应地要承担刑事责任。结语根据四中全会决定，我们的领导干部在工作当中是不是严格依法办事，这是在选拔考核的一个重要的因素，同样的条件下，要优先提拔使用法治素质好，依法办事能力强的干部。对于特权思想严重，法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的，要调离领导岗位。所以我们在工作当中，是不是严格依法行政，这关系到国家命运，也关系到我们个人的命运。我们只有真正做到了依法行政，去建设法治政府，那我们政府的公信力才能够增强。政府公信力如果增强，那么行政成本就会大大降低，我们的社会环境、生活环境就会大大地改善。总而言之，建设法治国家、实行法治，是目前的中国人民的社会共识，我们大家都要为这个目标来进行努力。以上就是我今天所讲的关于依法行政和执法公信力的一些理解，谢谢大家。
