1、浅析新刑诉法视野下监视居住措施的适用摘 要 本文试从监视居住制度的价值定位分析入手，对监视居住措施的具体适用条件、原则以及适当运用作简要论述，破除一些法律适用上的疑团，以期对司法实践有所帮助。 关键词 监视居住 立法完善 适用 风险化解 作者简介：余亚楠，江苏省宿迁市人民检察院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）03-262-02 新刑诉法对监视居住制度进行了重大修改，无论从条文数量上，还是从内容扩充方面，监视居住制度都得到了极大的完善，具有很强的进步意义。但在大半年的实践中，司法机关对监视居住措施的适用仍抱着一种过于谨慎的态度，该制度尚未真正发挥
2、其应有的作用。本文试从监视居住制度的价值定位分析入手，对监视居住措施的具体适用条件、原则以及适当运用作简要论述，破除一些法律适用上的疑团，以期对司法实践有所帮助。 一、监视居住制度的价值定位 （一）羁押性与非羁押性之论争 监视居住被定位为非羁押性措施，但是有学者认为新刑诉法对监视居住的指定监视居住的相关规定动摇了这点：司法实践已经反复证明，指定居所的监视居住显非一种减少羁押的替代措施，反而是一种具有羁押性质的强制措施。?笔者认为，无论是固定居所监视居住还是指定监视居住，仍然属于非羁押性强制措施。一方面指定监视居住中的指定居所与拘留、逮捕中的羁押场所看守所在本质上有所不同。在空间布局上，拘留、逮
3、捕中的羁押场所是专门设置的，具有与外界完全隔绝的物理空间，并且受到专门的武装警察部队的守护。而指定监视居住中的指定居所则属于临时指定的场所，空间的封闭性不如羁押场所。另一方面，被羁押人与被指定监视居住人的生活条件和行为准则的要求也有所不同。被羁押人的生活条件相对较差，舒适度低，对被羁押人的行为准则也有着不同于常人的严格、统一的标准和要求，相对而言，指定居所的舒适度较高，与正常人的居住条件没有太大的差异，相较于羁押，其在室内的日常生活、行动仍有一定的自由度，无须受到专门和过于严格的制度约束。?故从整体上看，指定监视居住的控制力弱于羁押性强制措施，监视居住的控制程度远没有达到羁押性强制措施的要求。
4、另外， 刑事诉讼法第七十三条规定，指定监视居住不得在羁押场所，专门办案场所执行，这说明我国的法律也将监视居住界定为非羁押性强制措施。 （二）与逮捕、取保候审措施的关系定位 刑诉法修改前对于监视居住与逮捕、取保候审的关系定位问题，主要有两种观点，一种认为监视居住属于独立的强制措施，与逮捕、取保候审属于平行关系，另一种则坚持监视居住属于辅助性或补充性强制措施。笔者认为监视居住与其他强制措施不再是平行关系。首先，从监视居住与逮捕二者之间的关系看，监视居住的适用以符合逮捕条件为前提，也就是将监视居住措施当成是逮捕措施的辅助措施，当犯罪嫌疑人或被告人符合逮捕条件，但是存在特殊情况不适宜逮捕的时候，为了使
5、刑事诉讼有序进行，体现公平正义，这时需要适用监视居住措施。故监视居住已经成为逮捕的后备措施。其次，从监视居住与取保候审之间的关系看，新法规定犯罪嫌疑人符合取保候审条件又无法提出保证人，也无法交纳保证金的，也可以监视居住。这与修订前监视居住与取保候审的适用条件同质化的规定大相径庭，这一规定很大程度上将监视居住看作是取保候审的兜底措施。因此，监视居住成为了逮捕与取保候审的兜底措施。 二、新刑诉法对监视居住措施适用的立法完善 （一）监视居住的适用条件独立规定 在旧法当中，监视居住与取保候审适用条件是相同的，造成了两者界限模糊不清。新刑诉法第 72 条规定了监视居住的具体适用条件（下文将具体论述） ，
6、对照新刑诉法第 65 条规定的取保候审的条件可发现，监视居住的适用条件明显严格于取保候审的条件，监视居住只能适用于符合逮捕条件并具备特定情形的犯罪嫌疑人和被告人，而取保候审并无符合逮捕条件之限制。 （二）明确了指定监视居住的适用情形 修改前的刑诉法并没有对指定监视居住的条件作出具体明确的规定，新刑诉法则明确规定了两类情形。一类是没有“固定住处”的，一类是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，并经上一级人民检察院或者公安机关批准，才能适用指定监视居住。这样更有利于当事人的合法权益。 （三）规定了监视居住的具体方式 新刑诉法第 76 条规定“执行机关对
7、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。 ”采用高科技的监控手段，配合以人力的不定期检查既可以解决公安机关人力资源不足的缺陷，可以进行有效的监督。 三、监视居住制度的适用 （一）适用条件 新刑诉法第 72 条规定了监视居住的适用条件，这也是新法的进步之处。这些条件可分为必备条件和选择性条件两部分。必备条件是指符合逮捕条件，选择性条件则为以下五种情形：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件
8、的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。另外对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以适用监视居住。 （二）指定居所监视居住的理解 指定居所监视居住主要适用于两种情况，一为无固定住处，二为对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。 1.“固定住处”的理解 人民检察院刑事诉讼规则（试行） 中规定：固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内工作、生活的合法居所。从中可以看出固定住处
9、存在两个限定条件，一为在办案机关所在的市、县内，二为合法居所。何为合法居所？就目前来看，合法居所的范围主要有以下几种：拥有产权证的自有住房；具有契税完税证明的已购自有商品房；政府房管部门直管的租赁房、政府廉租房；单位分配租住的公房；设有集体户的就业单位提供的固定住所。上述合法固定住所每人原则上应达到6 平方米以上。 2.“三类案件”范围的理解 学者左卫民指出：安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型案件由于社会危害性大，同时有些犯罪的行为人人身危险性也很大，是否适用非羁押型的监视居住有待探讨。笔者不赞成这种观点，指定监视居住的适用以符合监视居住的一般条件为前提，同时指定监视居住强制力强
10、于固定居所监视居住，此处之所以只规定安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型案件，说明立法时已经注意到这三种类型案件的危害性，正是由于考虑到三类案件犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性较大，有必要实施更严格的措施，故规定了这三类适用指定监视居住。 对于“危害国家安全犯罪”的范围大体没有争议，但是对于涉嫌“恐怖活动犯罪” 、以及“特别重大贿赂犯罪”却存在不同观点。 对于“恐怖活动犯罪” ，有观点认为带有“恐怖”字眼的罪名就应属于“恐怖活动犯罪” ，例如“组织参加恐怖组织罪” 、 “组织、领导、参加恐怖组织罪” 、 “编造、故意传播虚假恐怖信息罪” 。笔者认为，是否属于“恐怖活动犯罪”应由犯罪性
11、质决定，即性质上属于恐怖行为，如果性质上不是恐怖行为，即使带有“恐怖”字眼也不应认定为“恐怖活动犯罪” 。 “编造、故意传播虚假恐怖信息罪”虽含有“恐怖”二字，但其属于妨害社会管理秩序罪，不宜列入“恐怖活动犯罪” 。相反， “劫持航空器罪” 、 “劫持船只、汽车罪” 、 “暴力危及飞行安全罪”等一系列罪名犯罪性质上具有恐怖性，应认定属于“恐怖活动犯罪” 。 贿赂犯罪主要涉及 10 项罪名，分别是刑法分则第八章贪污贿赂犯罪中 7 项罪名：受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪，以及刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的 3 项罪名：非国家工作人员受贿
12、罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪。从指定监视居住适用理念来看，笔者认为此处所指“特别重大贿赂犯罪”应是指第八章的7 项罪名，同时“特别重大”应理解为按照条文规定涉案数额较大、有重要社会影响、涉及国家重大利益等犯罪情节的，需要判处重刑的贿赂犯罪。 四、监视措施运用的风险及其化解 （一）监视措施错位存在的风险 1.被监视居住人存在风险 新刑诉法将监视居住定位为逮捕的替代性措施，监视居住的适用以符合逮捕条件为前置条件，而符合逮捕条件被监视居住人，通常存在较大的社会危险性。实际适用监视居住的所有情形的犯罪嫌疑人、被告人都完全具有实施危害社会和妨碍刑事诉讼正常进行的能力。即
13、便是患有严重疾病、生活不能自理的被监视居住人也可能具有实施特定的犯罪、自杀或者妨碍诉讼等行为的能力。正是由于监视居住的适用以符合逮捕条件为前提，同时监视居住相对于羁押性强制措施而言，对被执行人的限制又相对较小，如果不能适当、正确运用监视措施，那么被监视居住人存在危害社会和妨碍刑事诉讼正常进行的风险。 2.执行机关存在的风险 执行机关作为权力的主体，存在滥用权力的可能，这会带来以下两方面的风险。一是指定监视居住可能变相为羁押性措施。指定居所监视居住时，执行机关为了达到监视效果，可能对被监视居住人整天整夜监督，变相羁押；二是固定住所监视居住可能侵犯第三人的权利。在固定住处对犯罪嫌疑人、被告人执行监
14、视居住的过程中，采取监视措施会给与犯罪嫌疑人、被告人共同居住的第三人造成较大的影响，容易侵犯第三人的隐私权等合法权利。 （二）监视措施风险化解 如何防止以上风险，就需要司法机关具有适当有效的监视措施。实际上，虽然新刑诉法第 75 条规定了被监视居住人应遵守的规定，但是单单依靠被监视居住人自己的自觉遵守，是难以保证效果。第 76 条规定了电子监控或不定期检查的监督方式也难以完全防止以上风险的出现。笔者认为，执行机关在具体实践中，监视措施应因人而异，区别对待。对于社会危害性大，性质严重的犯罪嫌疑人、被告人应采取在规定允许范围内相对严格的监督措施，反之监督措施则应相对宽松。具体地说，根据案件的紧迫程
15、度和保密级别、案内嫌疑人的人身危险性和具体客观情况，监视居住制度应改变原有的单调和僵化设置，坚持原则性和灵活性相结合、主观性和客观性相结合，进行活动区域、特定活动方式、监控手段、管理措施的区分设置。?此外，除了对执行机关的要求外，在执行的过程中“要用权利监督权利” ，监督机关应加强监督，防止执行机关滥用权力，监视措施过宽或者过严。 注释： ?李钟，刘浪.监视居住制度评析以 2011 年刑事诉讼法修正案（草案） 为视角.法学杂志.2012（1）. ?左卫民.指定监视居住的制度性思考.法商研究.2012（3）. ?徐雅飒.浅析我国监视居住制度的现实缺陷及完善路径.河南财政税务高等专科学校学报.2011（6）.
