1、由仰融案引发的关于绝对豁免与限制豁免的思考摘 要 国家豁免作为一项普遍的国际法原则，一直以来被国际社会广泛认可，但有关绝对豁免与限制豁免两种理论的争论也由来已久。伴随着国际经贸与国际关系的发展，限制豁免理论被越来越多的国家所接受。2004 年 12 月联合国国家及其财产管辖豁免公约的通过，标志着在国家豁免方面从习惯国际法向成文国际法的转变，其对限制豁免原则的确立意味着限制豁免成为国际社会国家豁免理论的发展趋势。面对绝对豁免与限制豁免两种原则冲突与并存的现象，我国一贯坚持的绝对豁免态度开始有所转变，逐渐接受限制豁免原则。 关键词 绝对豁免 限制豁免 国家及其财产管辖豁免公约 作者简介：龙丹丹，上
2、海大学法学院 2011 级法律硕士。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-069-02 一、仰融案中关于绝对豁免与限制豁免的争论 基于本案讨论的重点在国家主权豁免，笔者直接略去仰融及其“华晨股权迷宫”所涉及的股权变更和具体操作事宜，仅就仰融在美国诉讼中涉及的关于绝对豁免与限制豁免的争论进行简单介绍。 2003 年 8 月，仰融等人在美国将辽宁省政府诉诸法庭，认为辽宁省政府的行为非法侵占了其财产，美国联邦地方法院哥伦比亚特区分庭开庭审理了此案，一审判决仰融败诉。仰融等原告提起上诉，主张辽宁省政府被指控的行为并非国家行为，不能因主权豁免而不受美国法院
3、管辖。上诉法院审理后作出确认并维持地区法院驳回起诉的判决，二审仰融败诉。 在该案中，针对辽宁省政府征收仰融所持有的股份的行为，各方有不同的看法。仰融等原告主张这一行为是商业行为，美国在国家豁免问题上持限制豁免主义，故主张国家实施的商业行为在美国不享有豁免权，美国法院依法可以对本案进行管辖；美国审理这一案件的两级法院主张这一行为是主权行为，依法享有豁免，美国法院无权管辖并据此驳回仰融的上诉。而我国一贯坚持绝对豁免原则，认为除非我国明确表示放弃豁免，否则享有绝对的完全的豁免权，美国法院对我国政府征收股权的行为无权管辖。这起将辽宁省政府诉诸法庭的案件虽早已审结，但由此案引发的关于绝对豁免与限制豁免的
4、争论从未停止过，在国家豁免问题上究竟持哪种主张对该国进行国际交往更为有利，则需要我们具体问题具体分析。 二、绝对豁免向限制豁免的发展与演变 国家豁免，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。 随着国际经贸关系的不断发展，国际经济合作更加频繁深入，各国在国家及其财产管辖豁免问题上存在着绝对主义与限制主义两种不同理论与实践的分歧。 （一）绝对豁免占据主流阶段 从 19 世纪开始到 20 世纪 50 年代，是绝对豁免原则占据绝对主流的阶段。绝对豁免原则认为，国家及其财产在外国法院享有完全的和绝对
5、的豁免，除非该国主动放弃，否则外国法院不能对该国家或其财产行使司法管辖权。实际上，直到 20 世纪中期，各国在国家豁免的理论与实践中，基本上都一致地采取绝对豁免主义。 然而，在解决国际民商事争端中坚持绝对豁免理论存在如下问题：首先，坚持绝对豁免，则意味着法律途径无法走通，相关国家不得不依靠外交手段来解决争端，以维护国际关系的良性发展，这样使得问题的解决变得拖沓复杂，与民商事交易的效率原则相违背。其次，绝对豁免理论主张除国家、国家元首及政府机关之外，国有公司或者国有企业也是国家豁免权的享有者。坚持绝对豁免，则意味着国有企业一方将免于承担相应的民事责任，使得对方在国际民商事交往中处于十分不利的地位
6、，与民商事交易的公平原则背道而驰。此外，国有企业不够明晰的产权使得在争端解决过程中用于明确其产权归属的时间和成本大大增加，对于原本就处于弱势地位的私主体的处境而言更是雪上加霜。已有争端如若不能得到及时、公平的解决，该国的对外经贸将会受到十分不利的影响。 （二）限制豁免开始兴起并发展起来 20 世纪 50 年代以来，限制豁免原则开始兴起。这一时期，随着国际关系继续深入发展，国家之间贸易活动愈见频繁，国际民商事争端数量激增，上述绝对豁免理论存在的问题也愈演愈烈，限制豁免理论在这种背景之下开始形成并逐渐发展起来。限制豁免理论对国家行为进行了区分，认为国家行为分为主权行为和非主权行为，主权行为依法享有
7、豁免权，而非主权行为则不享有。 70 年代以来，限制豁免理论在更大范围内、更深层次上被越来越多的国家所接受，并在国家层面甚至区域层面上开启了立法进程。1972 年17 个欧洲国家签署了欧洲国家豁免公约 ，在区域层面上对国家豁免进行国际法规制，且绝大部分条款都围绕限制豁免进行了规定。1976 年美国通过了外国主权豁免法 ，确立了限制豁免的原则。英国继美国之后，于 1978 年颁布了国家豁免法 ，在限制豁免理论方面更加深入和完善。一些发达国家和发展中国家也紧随其后，从本国实际出发相继制定了相关的国内法，实现了由绝对豁免向限制豁免的转变。 三、 联合国国家及其财产管辖豁免公约简介 （一） 公约出台背
8、景 作为一项习惯国际法原则，国家及其财产管辖豁免理论在国际社会上虽被普遍接受，但并没有得到统一的理解和适用。绝对豁免与限制豁免之间的矛盾与冲突自不必多说，即使是在持限制豁免主张的国家之间也存在着很多理解与适用上的分歧分歧。目前世界上已有不少国家确立了限制豁免的原则，制定了国家限制豁免的专门立法，但即使在这些制定有限制豁免专门立法的国家之间，具体规定和实践操作也相差甚远。理论与实践的差异使得各国在处理此类问题时产生分歧与矛盾，从而对国际贸易及国际关系产生不利影响。为协调在国家及其财产管辖豁免问题上各国的立法与司法实践，从国际法层面上对国家及其财产管辖豁免进行统一规制就成为必然选择。 （二） 公约
9、概况 2004 年 12 月联大决议通过公约 ，并开放签署。 公约在坚持国家享有豁免权的大前提下，对限制豁免进行了明确的规定，意味着在国际法层面上确立了限制豁免理论，也反映出这两种理论在公约制定过程中的妥协与博弈，国家豁免朝着限制豁免发展的趋势更加明朗。 公约明确要求在第三十个国家批准加入后第三十天生效，虽有不少国家已经签署，但在批准问题上各国仍持谨慎甚至观望态度，截止到目前为止，共 14 个国家提交了批准书，离三十个国家提交批准书还有一定差距。（三）对公约的评价 作为首部规制国家豁免问题的全球性多边国际公约， 公约的出台标志着国家豁免由习惯国际法原则向成文国际法的转变，增强了该领域国际法的确
10、定性和预见性。此外， 公约明确规定限制豁免的适用范围，一方面使得国家豁免的限制豁免趋势更加明确，另一方面也是对限制豁免理论的一种限制，避免了限制豁免原则的滥用。 由于公约内容多为原则性规定，使其存在概念界定不够清晰、如何理解及适用缺乏统一的标准等问题。在国际层面上对国家豁免问题进行统一规制固然便捷，但实践操作中由于各国国情的差异和国家利益的博弈，如何更好地解决现实问题，是各个国家在公约出台之后必须要重视和解决的问题。因此， 公约的出台意味着各国在限制豁免的道路上还有很长的路要走。 四、我国开始接受限制豁免原则 在国家豁免问题上，我国一贯主张绝对豁免原则，而我国的主要贸易伙伴美国和欧盟，大都采用
11、限制豁免原则。由于我国主张绝对豁免对对方没有管辖权，而对方适用限制豁免对我国可以进行管辖。因此，在发生贸易争端时，我国的私主体在与其他国家交往中的救济权被限制在了外交手段之内，这对于我国参与对外经贸活动是非常不利的。由此可见，一味坚持绝对豁免已不能适应当前我国经济发展的需要和当今国际社会的发展趋势。 目前，我国尚无全面规制国家及其财产管辖豁免的专门立法，但是，从我国的立法和实践中可以看出，我国已经开始有所转变，向限制豁免迈出了一小步。 首先，从我国国家豁免立法以及缔结的国际条约来看，我国已主张对船舶的商事行为不进行豁免。此外，自 80 年代起，我国积极参加了公约的起草和磋商过程，对于推动公约的
12、顺利通过做出了努力，并于 2005 由前外交部长李肇星代表我国政府签署了该公约 。2005 年10 月， 外国中央银行财产司法强制措施豁免法的审议通过标志着我国也已经开始了国家豁免的立法进程。不过，该豁免法对国家豁免的规定少之又少，据此实施公约的规定还远远不够。 五、我国应转变态度，积极应对 随着我国对外经贸的深入发展，有关国家及其财产豁免的案件在我国对外交往中时有发生，我国中央政府或地方政府在国外被列为被告的情形也经常见到。 公约的通过和我国的签署为今后解决这类案件提供了新的思路。因此，我国应转变态度，高度关注公约的进展，结合我国国情与现实需要，积极主动参与到国家豁免案件中来，积累经验以更好
13、地应对和解决现实问题。 首先，结合国际国内实践需要，分析我国加入公约的恰当时机。发达国家与发展中国家之间以及发展中国家之间所处发展阶段的差异、各国所持立场的不同以及错综复杂的国际关系，使得在批准公约时各国都持谨慎态度。且一旦批准加入公约 ，则意味着我国明确放弃了绝对豁免原则，接受限制豁免理论的约束。鉴于我国国有企业财产权尚未与国家分离、 公约规定缔约国只能对争端解决方式进行保留的现状，我国必须结合实践基础以及我国批准其他国际公约的经验，慎重考虑批准该公约的合适时机，对公约作进一步的审查，选择加入的最佳时机。加快国有企业股份制改革的进程、培养精通国际民商事纠纷解决的职业人才队伍、加快配套设施建设
14、等问题就必须提上议事日程。 其次，依据公约确立的限制豁免相关原则，积极借鉴国际国外立法经验，适时制定专门的国家及其财产管辖豁免法。目前我国国内立法中几乎没有相关规定，缔结或参加的国际条约也只零星涉及有关外国国家船舶的管辖豁免，这种立法现状与我国国际交往的需求相去甚远。国家及其财产豁免专门法的出台，对于解决自然人或法人与他国国家在经济活动中的矛盾与冲突意义重大。除弥补公约的原则性规定所带来的法律适用的不足之外，对投资、引资各方的行为有了明确的指引，将有利地改善我国的对外经贸投融资环境，促进经济良性发展。尽管目前看来公约生效尚需时日，但我们应未雨绸缪，积极主动开启国家豁免专门立法的进程，避免落入被
15、动的局面。 最后，加强与贸易伙伴国的双边或多边国家豁免谈判，通过双边或多边条约关系来解决豁免问题是当前的最佳模式。相较于在国际层面上对国家豁免进行原则性规定，开展双边或多边谈判不尽降低谈判成本和协调成本，也使得争端解决的效率得以提高，更利于及时有效的解决现实问题。与此同时，在谈判过程中坚持原则性和灵活性相结合，既要顺应国家及其财产管辖豁免由绝对豁免向相对豁免转变的国际趋势，又要在解决问题的过程中更多地结合我国国情，以期在更好地解决国际民商事发展中的各种问题基础之上，维护国家利益和国家主权，促进国际经济良性发展。 参考文献： 1宋锡祥，谢璐.国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变兼论莫里斯和仰融两案.政治与法律.2007（1）. 2黄进，杜焕芳.国家及其财产管辖豁免立法的新发展.法学家.2005（6）. 3王立君.国家及其财产管辖豁免规则的新发展兼论我国的立法与实践.法商研究.2007（3）.
