1、个案举证释明研究摘要：个案举证释明旨在根据具体案情进行针对性释明，2012 年民事诉讼法第 65 条为其提供了直接法律依据，并开启了举证释明的新纪元。这一制度充分实现了法官与当事人之间在举证方面的互动，对完善证明责任分配、提升司法公信和诉讼效益均具有积极意义。但实现这一机制的有效运行还必须探索其进路：一方面，从释明主体、阶段、内容、方式四方面进行重构；另一方面，要完善相应措施，确保释明精准，实现释明公正，健全释明救济，以及保障个案举证释明积极、规范适用。 关键词：个案；举证释明；新民事诉讼法 中图分类号：DF72 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014
2、.01.16 “打官司、就是打证据” ，证据是民事诉讼活动的核心，被誉为“诉讼的脊梁” ，其不仅是当事人行使诉权、实现诉讼主张的主要根据，也是法院认定案件事实的主要根据1。而举证责任是民事诉讼最基础的问题，只有科学合理地分配举证责任，民事诉讼才能有序进行。虽然我国 2007年民事诉讼法以及 2002 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据若干规定 ）规定了相应的证明责任分配规则，在司法实践中各级法院也均向当事人发放相应的举证权利义务告知书 ，但均过于抽象、模糊，缺乏可供遵循的具体规则。加之现代民事证据制度对法院释明的要求越来越具有针对性和具体性，法院必须能够切实帮助当事人理解
3、自己应当如何举证及其法律后果，并在此基础上适当调整举证行为。这些司法诉求使得个案举证释明的创设和完善逐渐成为时代追求，2012 年民事诉讼法第 65 条关于法院针对性释明的规定契合了这一趋势，但理论上的忽视和实践中的缺位正在日益成为其功效发挥的重大障碍，使得我们必须深刻解读其创设内涵、背景以及意义，并在此基础上研究切实可行的进路。 一、个案举证释明解读 （一）个案举证释明内涵界定 “释明”是一个舶来品，作为大陆法系民事诉讼特有的术语，其“原产地”为德国，被日本学者用汉字“释明”表述，我国台湾地区学者通常称之为“阐明”2。其具体含义是指在诉讼中法官促进当事人将本来不明了的事项明了化3。现代民事诉
4、讼通常将释明界定为法院的一种义务，且内容较为广泛，不仅包括当事人声明或陈述不明确、不充分以及不适当时，法官通过询问或提示的方式协助当事人予以澄清、补充、修正，还包括在当事人提供的证据材料不充分或有矛盾时的阐明。这一制度的确立是我国公正司法理念以及人权保障理念在民事诉讼中的具体贯彻，其不仅可以使辩论主义优质化，使判决既判力正当化，而且有效弥补了当事人诉讼能力的不足，实现了诉讼平等，是民事诉讼制度和程序按照立法目的运行的重要保障。鉴于释明的重要功能，英国、美国、法国、德国和日本均有相应的规定，积极促进法官释明已经成为全球趋势。 个案举证释明是指法官在每个案件中应根据具体案情对当事人举证进行针对性的
5、释明，是一种特殊释明，旨在强调法官与当事人的互动。这一制度已为德国、日本等国民事诉讼立法所规定，如德国民事诉讼法第 139 条第 1 款规定：“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的，法院应当命令当事人作补充陈述，声明证据。审判长为了到达此项目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且应当向当事人发问。 ”我国 2012年民事诉讼法第 65 条规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。 ”其要求法院在审理过程中应根据案件的不同阶段、不同案情，以及当事人的具体举证情况，告诉当事人应该提出什么证据以及相应
6、的举证期限，即法官在审理案件时应当根据个案的具体情况进行针对性释明。这一条款为我国民事诉讼个案举证释明的建构提供了直接法律依据，是举证释明的重大突破。 现代法学李祖军，吕辉：个案举证释明研究兼评 2012 年民事诉讼法第 65 条就本质而言，个案举证释明是对法院释明的细化，仍然旨在通过法官适当的程序控制追求真实、还原真实，平衡法官发现真实与当事人举证支配权之间的矛盾，是对当事人诉讼模式下的举证规则进行的适度修正，进而弥补当事人举证能力的不足，缩小民事诉讼日益专业化与当事人法律知识匮乏之间的鸿沟。需要注意的是：其一，必须准确掌握个案举证释明的内涵，特别是将其区别于相近概念，如告知仅是法官释明的方
7、式之一，而法官就举证的法律后果及要求进行单纯、笼统性告知或声明，且意图并非通过指导当事人举证还原案件真实，则这种告知或声明并非严格意义上的举证释明；其二，就法律效力而言，法官在个案中的举证释明不具有法律强制性，当事人仍然享有相应的选择权，即个案举证释明并不代替当事人行使举证处分权，故不能将其理解为法官对证明责任的分配。 （二）个案举证释明创设背景 个案举证释明是在积极构建“公正、高效、权威”的民事诉讼制度背景下对传统举证释明的进一步改进，是证据规则的重大突破。传统证据规则过于抽象和高度概括，缺乏具体的证明责任分配指引，相关学说也具有较大争议性，法官只得依据经验和直觉裁量，缺乏明确性和具体性。加
8、之我国没有规定强制律师代理制度，大多数当事人没有律师代理，当事人诉讼能力极为低下，根本不知提交证据的具体意义，也不知应当提交何证据，以及逾期举证的法律后果，极可能因缺乏举证基本知识导致本能提交证据证明的案件事实无法得以认定，最终丧失证明权，使其主张成了无源之水、无本之木。由此，举证演变为打赢官司的“关键技巧” ，民事诉讼沦为“司法竞技” ，蒙上了浓浓的投机色彩，严重影响了司法公信力的提升，背离了民事诉讼目的，这种完全由当事人主导的证明规则开始遭到普遍的强烈批判。在此背景下，修正证据规则中的当事人主义，对欠缺诉讼能力的当事人进行相应的程序救济，已成为时代要求，尤其在强力追求“公平、正义”的司法改
9、革浪潮中，强化法院释明，追求有限的法官干预，则成为共识性路径。 我国关于举证释明的规定最早追溯于证据若干规定 ，该司法解释第 3 条第 1 款规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。在司法实践中大多数法院在立案时向当事人送达了举证权利义务告知书 ，但这种告知书仅是对证据若干规定以及民事诉讼法相应条款的摘录，无论是释明规范性依据还是释明的形式均过于抽象，是针对所有案件进行的一般意义上的举证指导，无法进行积极、有效的举证引导。加之我国强制答辩制度缺位，被告大多不进行审前答辩，庭前不能固定争议焦点，如等待庭审整理争议焦点后举证，已经
10、超过举证期限，故原告只能仅凭主观理解举证，难免无法全面举证甚至误导性举证。 多年的司法实践表明，当前一般性举证释明难以全面、充分、正确指导当事人举证，一方面，势必导致裁决依据事实与客观事实具有较大差距，无法满足民众热衷实体公正的需求；另一方面，在可以通过完善举证规则最大限度查明案件事实的前提下，却放弃对无限接近客观真实的追求，也无法得到民众对程序公正的认同。另外，随着民事诉讼制度的进一步发展，对法院释明的精细化要求越来越高，包括释明程度、释明原则、释明范围、释明方式以及释明责任和救济机制等问题均亟待完善。这种背景下，创设个案举证释明机制并完善相关制度已成为基本发展趋势和现代民事司法的必然需求。
11、2012 年民事诉讼法第 65 条的规定大大强调了举证释明的针对性，即要求法官根据具体案情对当事人的举证进行针对性指导，标志着我国民事诉讼引入了个案举证释明机制。 二、个案举证释明的创设价值个案举证释明有机地实现了法官和当事人在举证方面的互动，可避免过于机械遵循当事人主义导致形式上的程序中立形成当事人接近正义的实质障碍，能真正有助于充实审理内容，藉以及时保护当事人之实体上及程序上利益4。笔者具体阐述如下： （一）有利于进一步完善举证责任分配 “证明责任的分配，是民事诉讼证据制度的核心问题，也是民事诉讼理论中最具争议的问题之一。 ”5一方面，关于证明责任的分配，国外尤其是大陆法系存在各种理论学说
12、，极为复杂，从我国理论界看，法律要件分类说、危险领域说、盖然性说等众说纷纭，并没有任何一个学说真正全面“占领阵地” ；另一方面，我国民事诉讼法及相关司法解释仅规定了“谁主张、谁举证”的一般性证明责任分配原则，这只是一句标明举证责任的口号而已，在司法实践中不能切实有效解决问题。这种既无可操作性法律依据又无主导型理论指导的证明责任分配依据现状，即便律师在某些情况下也捉摸不定，缺乏诉讼能力的当事人则更加朦胧模糊。个案举证释明要求法官在具体诉讼过程中对每一方当事人的举证进行针对性指导，根据不同案件的具体特点和案情引导，使难以揣测的法官“心证”公开化，同时也使当事人甚至律师在个案中对证明责任分配的理解更
13、加精准化，极大地完善了证明责任分配规则，可有效避免法官秘密自由心证给当事人造成的不意打击，是对当事人履行举证责任的重要保障。 （二）有利于法律事实认定正当化和司法公信力提升 由于人类的认识能力有限，作为民事审判活动所涉及的客体，是发生在过去的纠纷事实，在时间上和空间上均具有不可逆反性，也不可能为人们所重复性地感受到6。法官无法保证在诉讼中查明的案件事实与客观情况完全相符，甚至相差甚远，在法官不得拒绝裁判的现代法治原则下，只能借助有关证据推定相关事实的存在，并在此基础上作出相应的裁决。实践经验告诉我们，法官认定的“事实”也未必就真是事实。说句“极端”的话，在法官的眼中，其实没有事实，只有证据7。
14、此种情况下，证明责任的分配则对事实的认定起着决定性作用。另外，证明标准具有高度模糊性和主观性8，而且具有无形性，无形地存在于诉讼之中，它看不见、摸不着9。无论是我国的“事实清楚，证据确凿” 、英美法系的“优势证据” ，还是大陆法系的“高度盖然性”和“内心确信”均概莫能外，也即当事人提供的证据是否充分，是否还需要继续提供其他佐证，完全是法官自由心证的范围，是法官靠心智把握的尺度，当事人及其代理人均无法准确判断。 如前所述，个案举证释明使高度主观和模糊的法官心证公开化、透明化，有效改善了法官与当事人在举证方面的交流，确保了当事人精准判断应提交哪些证据以及相应的举证期限，清醒认识所提交证据是否达到了
15、“解明度” ，消除了因举证规则不明晰而产生的误解，便于当事人及时补救举证瑕疵，有针对性地攻击防御，弥补其诉讼能力不足，保障了双方当事人的平等对抗。同时又方便当事人甚至公众监督，而且这种释明也为当事人及时参与、了解法官如何进行举证责任的分配和审查、认定证据提供了机会，尊重了其程序参与权，体现了对当事人主体地位的尊重，又降低了诉讼竞技性对公正性的不良影响，有助于充实审理内容，及时保护当事人实体和程序利益。特别是判决书的说理和判后针对当事人证据采信质疑进行的相应释明，可以有效帮助当事人对判决公正与否进行理性判断，理顺当事人可能出现的不平的败诉心理。从而为法官借助证据认定案件事实被当事人及社会所承认、
16、接受和信任奠定了坚实的基础，也极大提升了当事人对法官的信任和裁决的信服，确保服判息诉。（三）有利于诉讼效益提升 尽可能以最小的成本投入获得最大的诉讼效益是每个冲突主体乃至司法机关追求的价值目标，个案举证释明可有效帮助当事人减少在举证方面投入的时间、人力、物力和财力，也有效减少了法院因在举证方面与当事人沟通不畅而花费的异议处理成本，在较大程度上契合了这一价值追求。具体来说，案件事实中存在大量的免证事实，当事人无需证明，这些事实包括司法认知、推定、自认10，还有经验法则、预决事实以及为公证文书证明的事实。另外，由于当事人法律专业知识的欠缺，再加上对案件事实掌握的片面甚至误解，从而导致当事人提供证据
17、不当或不充分的情况经常出现11。法官在个案中的举证释明具有诉讼指引效果，可使当事人的举证行为更加理性。完善法官在具体案件中的举证释明，可使当事人较早明确哪些事实属于免证事实，则不会花费大量人力、物力盲目收集拟证明免证事实的证据，同时也缩短了取证、举证所需的期限，极大地降低了证明成本，因此可以有效节约当事人成本。而且，法官在个案中的举证释明也启发、提醒了当事人如何充分举证，从而较大程度上减少了当事人上诉、申诉等因举证沟通不畅造成的不必要的异议，节约了司法资源。另外，法官在个案中的释明也可帮助当事人准确衡量诉讼风险，以及明确相关争议问题，促使当事人接受法院调解或自行和解，甚至在基本确定不能胜诉的情
18、况下自行撤诉，从而发挥了案件过滤作用，缓解了法院的案件压力，确保了更多的当事人“接近正义” 。 三、个案举证释明的制度建构个案释明本质是对法官能动性的强化，在制度建构时必须确保适度、公正，否则可能沦为诉讼模式改革背景下职权主义“衰落”的补救，以及进一步动摇法官的中立性，增强当事人对司法的不信任。 （一）个案举证释明主体 “在司法过程中，只有规则的因素与人的因素配置至最佳的状态，才是法治的理想图景。 ”12同样，个案举证释明的运行效果关键取决于释明主体。从我国的司法实践看，进行举证释明的主体主要有立案庭法官、审判庭书记员和审判法官三种类型，相比而言，审判法官特别是承办法官应当是个案举证释明的最佳
19、主体。这是因为一方面，从制度功能看，个案举证释明创设目的在于强化法院与当事人之间在举证方面的沟通，使举证成为易于为大众所理解、便于大众利用的制度，以此拉近民众与司法的距离，提升司法公信力和诉讼效益。审判法官特别是承办法官在事实认定中具有较大的自由裁量权，包括证明责任的分配、法院调查取证，以及证据能力和证明力的判断等，因此审判法官特别是承办法官作为个案举证释明主体可充分公开案件事实认定中的法官心证，确保诉讼主体之间就举证有效沟通，最大程度实现个案举证释明创设的目的。其他司法人员进行举证释明则不可能预见承办法官的心证，无法达到法官与当事人就举证沟通的效果，显然不利于实现这一功能。另一方面，从制度实
20、效看，也只有案件承办法官才会对案情有着充分的了解，其对举证的释明才更加具有针对性和精准性。因此，由承办法官作为释明主体是个案举证释明的应有之意。 （二）个案举证释明内容 “当事人通常是案件事实的亲身经历者，既知道案件事实的真相，也知道什么样的证据能够证明案件事实，以及证据在何处。 ”13但对证据的采信毕竟离不开法官的心证，在证明责任分配规则不明确、相关学术理论百家争鸣的情况下，当事人甚至其代理人并不都知晓应当提交什么样的证据，这就要求个案举证释明的内容应当具有具体性和针对性，必须比举证权利义务告知书这种法条摘要式的释明更具可操作性。但毕竟法官不是当事人的诉讼代理人，因此，举证释明应适度限制，既
21、不能过于消极，也不可过度。我国台湾地区学者姜世明教授将法院释明的内容划分为“不应阐明” 、 “可以阐明”和“应阐明”三个层次。可见，如何把握释明的度至关重要。从域外经验看，对于重要事实的举证法院应当释明，如德国民事诉讼法第 139 条规定，法院应当使当事人及时完整地陈述所有重要的事实。就我国个案举证释明范围而言，笔者认为应当包括如下几点：一是证明责任的分配，法官应当与当事人之间进行相应的举证互动，对当事人的咨询予以解答，并分析当事人的举证思路，告知其无须举证的事实，节约诉讼成本，提高当事人的程序利益，有助于平衡当事人的实体利益和程序利益14；二是未提出证据的释明，如当事人因故未提出的证据系支撑争议焦点性要件事实的证据以及因裁判需要而必须由当事人补充提交的证据，法官必须向当事人释明；三是证据交换后证据不充分的阐明，为避免重蹈证据随时提出主义的覆辙，必须根据 2012 年民事诉讼法关于逾期举证法律后果对当事人进行相应惩戒。
