1、仲裁性质的重新审视摘 要 仲裁，作为社会纠纷解决方式之一，因其兼容性、灵活性、快捷性、和谐性，已日益受到世界范围的运用和研究。然而，关于仲裁的性质问题在理论上一直存在争议，尚未形成统一的观点。本文就前人已有研究成果的基础上，大胆假设，小心求证，力图提出更加符合我国仲裁性质的观点。 关键词 仲裁 契约性 司法性 作者简介：张宗峦，中央民族大学法学院 2011 级博士研究生。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-112-02 一、仲裁性质的学说 在 20 世纪上半叶，仲裁是司法属性还是契约属性成为讨论的焦点豍。学界主要有司法权说、契约说、混合说和自治
2、说四种学说观点。 1.司法权说。这种学说认为，仲裁员进行仲裁的行为、仲裁裁决的承认与执行、以及仲裁协议的效力均来自有关国家的法律。另外，仲裁协议中有关仲裁程序方面的问题也是由法律规范的。因此，仲裁具有司法性。 2.契约说。该学说认为，仲裁是基于当事人的意志而创设的，是以当事人的仲裁协议为因果的，而不是由法律或司法机关授予的。仲裁的各个方面，如仲裁员的权利、仲裁协议、仲裁裁决都体现了仲裁的契约特征。 3.混合说。混合说认为仲裁兼具契约和诉讼的特征。契约性表现在仲裁取决于当事人的意思自治，来自于当事人的契约。诉讼表现在仲裁协议的有效性、仲裁裁决的可强制执性都取决于有关法院地的法律规定。4.自治说。
3、自治说是最近发展起来的，与前三种传统学说不同，此种学说认为仲裁是一种独立的制度。它不是基于仲裁的契约性或司法性，而是仲裁制度的实际需要。同样，仲裁协议和仲裁裁决是可以执行的是基于国际商业关系顺利进行的实质要求。 二、对于上述理论的质疑 上述四种主要学说，虽然言之凿凿，但是并不能令人完全信服。目前各种理论仍然存在着诸多难以自圆其说之处： 1.关于司法权理论。首先，能否认为仲裁权属于国家主权？能否说仲裁体现了国家意志？国家主权是一个国家所固有的对内最高权和对外自主权，它突出地体现了国家意志，例如外交权和审判权。那么，其次，仲裁不具有自身存在的独立性，而仅仅是补充性的司法附属物吗？再次，仲裁是否必须
4、以法律尤其是仲裁地国的法律作为首要的判案依据？对于这些问题的肯定回答都是值得怀疑的，也是该学说面临的最大挑战。 2.关于契约理论。首先，仲裁发展到今天，当事人的意思自治是否仍然能够一无例外地排除法律尤其是仲裁地国法律对于仲裁程序（特别是案件实体方而的裁决）的影响？其次，虽然不能按照民法上严格的代理学说来理解契约理论中所谓“仲裁员是当事人的代理人”的说法，但是在独任仲裁员的情况下，如果违背了代理木质所决定的禁止性规则（即代理人不能为双方代理） ，则还能够把这种行为称之为“代理”吗？这种代理行为根木就不成立。既然如此，契约理论把仲裁裁决视为代理人代表双方当事人所订立的合同一说，是否依然成立？再次，
5、契约本身不具有强制执行力，而把仲裁裁决视为契约，怎么解释仲裁裁决所具有的强制执行力？对于这些质疑，契约理论无法作出圆满的解释。 3.关于混合理论。首先，仲裁是一种司法制度吗？即使把它界定为一种“特殊的，混合司法制度” ，毕竟也还未脱离司法制度的范畴。其次，既然说仲裁具有司法性，那么它表现出来的司法权性与法院审判所拥有的司法权性是否完全一样，毫无差别？再次，契约性和司法权性两者相较，何者更接近仲裁的本质？易言之，两者之间是否存在着优位性？ 4.关于自治理沦。首先，如何划清自治理论与契约理论的界限？契约是当事人高度自治的结果，通常只有双方当事人在自治的基础上才能够产生契约。所以这一理论与契约理论相
6、比，有本质雷同、实为变说之嫌。其次，仲裁的发展，商人固然功不可没，但这是否是商人自主选择的结果呢？再次，现行法律对于仲裁工作，除了“帮助和促进”的作用之外，还有没有作为对立面的制约或约束作用？自治理论难于回答这些问题。 三、仲裁性质的“囚徒困境”豎 上述有关仲裁性质的各种观点从不同角度进行了科学、合理、有理、有据的论证，但最终无法形成一种统一的、令人信服的观点。让我们对仲裁性质的分析研究工作陷入了典型的“囚徒困境” （Prison Dilemma）境地。一方面，每一种观点都是建立在自身最佳判断的基础上作出的，相对其他人来讲，自己是自身观点的理性人；但从另一方面看，每个人观点的产生更多的企图置其
7、他观点于不利境地，只能最终形成一种零和博弈而无法达成一种团体合作博弈。如何破解这种两难困境呢？下面笔者尝试作出浅显分析。 笔者认为，仲裁到底是契约性的，司法性的，混合性的还是自治性的？这需要从仲裁的产生及历史发展进行考察分析，同时，需要辅之以发展的眼光看待对仲裁性质的分析。 从仲裁的产生发展看，仲裁的出现及发展是随着商品经济的发展，商业阶层为了追求效率和效益的目标，希望仲裁制度的出现可以在满足解决纠纷的前提下，借以实现效率和效益的目标。但毕竟商主体在近现代商业社会中的影响力越来越大，国家不可能容忍那些游离于国家法律之外的所谓商人自治性纠纷处理解决机制，再加上这种自治性纠纷解决机制的权威性和强制
8、执行效力的被怀疑，最终不得不让这种一开始以“契约性”身份出现的仲裁被国家给强制附加上了“司法性”的色彩，但我们却不能完全认为仲裁到底是“契约性”还是“司法性”的纠纷解决制度，只能认为，这种纠纷解决制度是在契约的基础上加入了司法的色彩，从其产生的表面看具有一定的自治性，但背后却隐藏着国家对其整体运行的强制干预和保护，最终才得以形成目前国家法治环节中处理纠纷的较为重要的一个组成部分。 所以，如果我们按照仲裁契约说的观点分析，无疑将目光停滞在了仲裁乍一产生的初期阶段，无法解读当前仲裁法对仲裁制度的系统规范性规定；如果按照仲裁准司法的观点分析仲裁性质，恰恰与仲裁契约说相反，忘却了仲裁的产生历史而局限于
9、仲裁的既有现状；如果采用仲裁混合说的观点，就会让人产生一种无法明确认清仲裁性质的错误感觉，陷入一种感性虚无状态；而仲裁自治说则相较仲裁契约说更加突出了仲裁纠纷当事人的民事主体地位和意思自治表征，是仲裁准司法观点的另一种极端观点。这也恰恰印证了对这一问题研究分析的“囚徒困境”现状。 四、对仲裁性质的大胆新议 从仲裁制度的产生历史沿革分析，仲裁机制的产生主要是由于商人阶层不满足于传统诉讼纠纷解决机制对纠纷解决的传统目标追求，更希望可以适应商品经济高效、便捷和效益的要求，出现一种纠纷解决机制可以在满足公平正义的前提下，更加契合商品经济效率和效益的内在要求。仲裁制度因此才应运而生。但随着仲裁纠纷解决机
10、制在社会生活中的影响力愈来愈大，国家逐渐开始重视这种新兴的有效纠纷解决机制并竭力纳仲裁制度于国家法律体系的版图，因此各国纷纷以成文法的形式制订出国内仲裁法 。这就产生了仲裁“自治”与国家“干预”的博弈现状。如何破解这种理论与实践的出入冲突？笔者认为需要从以下两个方面分析解释： 首先，我们需要利用历史唯物主义分析的观点，在看到当下仲裁发展现状的同时，不能不看到仲裁产生以及发展的历史。有关仲裁产生的历史背景前已有论及，此不聱述，但从其产生伊始看，当事人为追求纠纷解决机制的公平与效率，公正与效益的目标而根据行业习惯或惯例，根据各方的意思自治产生了仲裁纠纷解决机制，其契约性是有关仲裁性质的全部概括。
11、其次，随着经济社会的发展与国家对仲裁纠纷解决机制的立法态度的改变，仲裁的完全意思自治开始被国家重视并逐渐纳入国家立法体系。这标志着仲裁产生伊始的完全意思自治被国家强行阻断，纠纷当事人如果需要采用仲裁的方式，除了有选择的自由外，对仲裁有关制度如仲裁员的选任、仲裁规则、仲裁机构等的选择不得不受制于国家层面仲裁法的约束。在此，如果非要说仲裁的性质是完全契约性显然是掩耳盗铃，自欺欺人；但如果撇弃仲裁自治性的本质而谈其他观点也是有些数典忘祖的嫌疑。事实上，如何科学定义当下仲裁性质的问题看似困难，实际需要我们转变一种思路，就是用发展的眼光、变化的观点定义新时代仲裁的性质是最科学、合理的。具体而言，对仲裁产
12、生伊始的性质定位为完全契约性无疑是及其正确的，但面对国家立法态度的改变，将仲裁纳入国家法律体系的范畴，其完全契约性已经无法解释。先撇开其历史背景和内在本质不说，单就其外在形式看仲裁的性质已经被国家以立法的形式进行了硬约束，有关仲裁制度规则都已经用法律的形式固定下来，从表面看，无论当事人选择什么样的纠纷解决机制，只要选择了，就必须按照法律规定程序和规则运行处理。事实上，当事人的意思自治的权利早已丧失殆尽。仲裁“意思自治”的本质也徒有其名。其前期完全契约性的性质已被国家强行立法所遮掩，更多的成为了国家继诉讼纠纷解决机制外，又一种较为有效，可以更好的适应市场经济发展新要求的纠纷解决机制。 所以，对仲
13、裁性质的解释需要从历史和现实两方面用发展的眼光，进行科学合理的分析。从历史看，仲裁是完全契约性的，但从现今法律实践分析，仲裁则是国家可以提供并赋予准司法权的一种纠纷解决机制之一。 注释： H.Motulsky，Ecrits，volumeII，Etudesetnotessurl.arbitrage，Pairs，Dalloz，1974，pp.5etseq/法伊曼纽尔.盖拉德著.黄洁译，陈晶莹审校.国际仲裁的法理司考和实践指导.北京大学出版社.2010 年版.第13 页. 囚徒困境（Prison Dilemma）是博弈论的非零和博弈中具代表性的例子，反映个人最佳选择并非团体最佳选择。虽然困境本身只属模型性质，但现实中的价格竞争、环境保护等方面，也会频繁出现类似情况。 参考文献： 1张斌生.仲裁法新论.厦门：厦门大学出版社.2008. 2刘惠荣.论法院对商事仲裁的司法监督.郑州大学学报.2002（5）. 3贾严.试论仲裁性质兼论仲裁和司法的关系.法制与社会.2011（2）. 4雷宇.论仲裁的司法监督以仲裁的性质为视角.黑龙江省政法管理干部学院学报.2010（9）. 5赵登伦.仲裁的性质.河北法学.2002（11）.
