1、论虚假广告的法律责任及防治摘 要 随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大，2003 年我国广告营业额突破千亿大关，广告业已成为社会经济中有重要影响的行业。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且愈演愈烈。虚假广告不仅给消费者带来财产损失，更严重的是危及到人的身体健康和生命安全。分析虚假广告泛滥的各种原因，相关法律法规的缺陷显而易见，诸如广告审查制度存在问题，对虚假广告行为的处罚不到位。因此，我国应借鉴国外立法例，明确虚假广告的法律责任，针对虚假广告采取相应的法律对策和社会对策以防范和治理虚假广告。 关键词 虚假广告 广告审查制度 法律责任 法律对策 社会对
2、策 作者简介：刘天羽，黑龙江省医药职工中等专业学校。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-059-02 “广告是一种信息传递的方式，消费者能够通过广告很方便的掌握到商品的信息，进而做出是否购买的决策。一旦商家的广告内容不实，就会对消费者产生一定程度上的误导，侵犯消费者的权利。 ”虚假广告的出现扰乱了公平诚信的市场竞争规则，如不加以遏制，结果最终降低广告在社会公众心中的诚信度而阻碍经济建设的稳定发展。 一、虚假广告的成因 （一）相关制度不够完善 1.广告审查制度存在弊端。和很多欧美国家更为科学的广告事前审查制度不同，我国是典型的事后审查，事先的
3、审查范围仅仅局限于特殊商品和服务的广告。事后审查具有很大的被动性，往往等到违法广告的危害已经显现或等到受害消费者举报才进行。 2.广告监督机制不够健全。对虚假广告的监管治理还停留在仅靠工商部门单一的行政处罚阶段，没有建立完善的监管机制和监管体系。而作为重要监督机构的媒介，由于受发布虚假广告的经济利益驱使，很难发挥其监督作用。 3.广告监管部门职能重叠。对于广告监管部门的职能划分过于复杂，导致广告监管工作权责不清。如药品广告的审批权在药监部门，查处权却在工商部门。商品广告的审批权在工商部门，但涉及户外广告查处权又归属城管部门。 4.广告法存在盲区。21 世纪以来，网络以其信息发布之快，信息发布之
4、广，已经成为当前信息传播的一个重要的渠道。然而现行的广告法律法规缺乏对以网络广告为代表的新型广告进行监管的法律依据。 （二）执法不严，查处不力 1.对虚假广告的处罚难。有的广告主流动性大，经常是打一枪换一个地方，如在查处医疗广告时，工商部门在查证事实、收集证据的过程中需要相关医疗机构的配合，在完成有关程序并确认后，也许该虚假广告也早已被收回，人也不知去向了。 2.对虚假广告的处罚额度过低。如 2006 年欧典地板虚假宣传事件，虽然工商局对其处以当时最高的 740 万元罚款，但欧典地板仅 2005 年销售额就高达 1.2 亿元，对其虚假宣传欺诈误导消费者行为的处罚金额仅为其年利润的 6%。 3.
5、执法部门的渎职行为及处罚制度中的漏洞。在现实办案过程中，有些地方的执法部门为争取政绩和利益，往往采用“以罚代刑”的方式处理。在处罚制度方面， 广告法37 条有关处罚标准规定存在漏洞，容易给虚假广告行为人可乘之机。 （三）在经济利益的驱动下，行为人的商业道德操守堕落 1.高额暴利是虚假广告产生经济根源。马克思曾经说过：“资本家为了 100%的利润就敢践踏一切人间法律，为了 300%的利润就敢犯任何罪行甚至绞头的危险” 。市场经济的趋利性往往导致某些工商企业在暴利的诱惑和驱使下热衷于短期行为，采用虚假广告推销劣质商品构成他们聚敛资本的“捷径” 。 2.部分发布广告的媒体从业者道德观念和法制观念淡薄
6、。因广告收入是很多媒体重要的收入来源，部分媒体从业者在经济利益的驱使下完全无视广告的真实性，给虚假广告的发布大开后门。 3.广告行业专业人才缺乏，人员素质层次不一。广告行业为知识密集型行业，要求从业人员具有较高的综合素质和道德品质，而广告行业的迅速发展导致广告人才的需求缺口扩大，这难免导致广告行业从业人员良莠不齐。 （四）消费者和其他经营者的自我保护意识薄弱 “华中科技大学开展的一项广告共信力研究课题表明，仅有 3.9%的被访者在接触到不良广告后会进行投诉举报。 ”虚假广告行为人也会阻碍消费者和其他经营者的维权之路，消费者和其他经营者“吃一亏长一智”的想法无形中更是助长了违法行为人的“气势”
7、。 二、关于虚假广告行为的法律责任 商业广告的主体涉及广告主、广告经营者、广告发布者三方。在实施虚假广告行为过程中，三者可单独实施，也可共同实施。因此必须明晰三者在该行为中的法律关系，明确三者应承担的法律责任。与此同时，工商部门等行政管理机关又扮演者广告监管者的角色，一旦对虚假广告行为失察，也应承担相应的法律责任。 （一）商业广告主体的法律责任 首先是广告设计环节。如果广告经营者明知广告主的广告存在虚假信息而为其设计、制作广告的，属于明显过错，直接承担连带责任。如果广告主蓄意误导、欺骗广告经营者，对于广告经营者法律责任的追究可酌情减轻或者免除相关处罚。 其次是广告发布前的审查环节。我国现行广告
8、法已经规定，广告发布者在广告发布前必须审查广告主的“一证一照” ，即经营许可证和营业执照。如果没有严格审查证照，一旦发生了虚假广告行为，广告发布者就应该承担相关的法律责任。 最后是广告发布时的内容环节。 “虚假广告，可分为令人误解的不实广告和令人误解的真实广告。 ”前者是宣传内容夸大或虚构欺骗消费者，后者是宣传内容模糊误导消费者。对于两者法律责任的认定可参照药品管理法中对生产销售药品责任的界定， 药品管理法规定，药品宣传和说明中标明的适应症或功能主治超出规定范围的，即按照生产销售假药论处。而广告发布的信息只要和商品实际情况不符，就可按照生产销售假劣产品论处。 （二）广告监管者的法律责任 工商管
9、理等行政部门在广告审批、监管环节中不作为导致虚假广告顺利发布的，应按行政管理法有关规定承担相应的行政责任。如果在审批、监管中收受贿赂而默许，纵容虚假广告发布的，应按照刑法有关规定承担相应的刑事责任。 三、虚假广告的防治 （一）防治虚假广告的法律对策 1.建立完善的事前审查制度。 “广告的经营体制不同，决定了世界各国的广告审查制度也不尽相同，审查制度如何既把关又方便，还有待不断探索。 ”为扭转事后审查的被动局面，我国应尽快建立广告的事前审查制度，细化广告审查标准，将广告的设计、制作、代理和发布各环节全程纳入监管以保障广告的真实性和合法性。 2.加大对虚假广告的惩处范围。不仅广告主、广告经营者、广
10、告发布者发布虚假广告要承担相应的法律责任，虚假广告代言人也应视其在发布虚假广告行中所起到的作用承担连带责任。受到虚假广告侵害的消费者既可以要求广告主赔偿损失，也可以要求虚假广告代言人赔偿损失。3.加大对虚假广告的惩处力度。在查处虚假广告的过程中，必须加大对违法广告人的处罚力度。目前我国消费者权益保护法第 49 条规定的双倍赔偿过于僵硬。 “美国学者波林斯基（A.MitchellPolinsky）和沙维尔（StevenShavell）从经济分析的角度给出了一个精确计算惩罚性赔偿数额的公式：当侵害人有可能逃脱承担侵权责任时，全部的赔偿数额=造成的损害?自鹑渭嘎实牡故头 P 耘獬氖罴词侨颗獬跞钩耘獬
11、氖睢！贝诱飧鼋嵌瓤矗头 P 耘獬畹牟蝗范钥赡芑岣欣诜映头P 耘獬脑拦 堋？ 4.明确虚假广告的界限，加强执法部门之间的沟通与协调。广告的涉及面几乎遍布我们生活中的各个方面，要想对广告进行全面的监督和治理，必须加强各监管部门间的协作。只有各监管部门明确监管职责，划清监管范围，加大监管力度，形成监管体系才能做到治理广告全面有效，不留盲点。 然而，虚假广告毕竟不只是一个法律问题，在依靠法律来治理的同时还要动员全社会多方力量共同参与。 （二）防治虚假广告的社会对策 1.加强对广告活动主体的思想道德教育。我们要让广告主意识到，虚假的宣传为社会所不容，虚假广告一旦被披露，其不止会受到法律的制裁，企业形象和
12、信誉的丧失最终会使企业失去生命，从而彻底退出竞争舞台。广告发布者只有遵守道德规范，严格律他律已，杜绝一切虚假广告的发布，才符合其长远发展的利益。 2.加强广告行业自律性建设，引导广告行业规范发展。在完善广告监管部门监管体系的同时，我们还应该充分发挥广告行业协会的作用。和广告监管部门的硬性规定相比，广告行业协会的行业规则往往更有针对性和实效性，更利于企业形成行业自律性。只有加大规范广告的投入和力度，加强广告市场从业人员素质建设，我们的广告文化产业才会日趋规范、日趋繁荣。 3.消费者要增强自我保护意识，学会辨别广告。其实消费者细心观察不难发现，很多虚假广告的特征是很明显的。如虚假的医疗、药品广告，
13、此类广告往往利用患者焦急的心态，大都采用一些不切实际的语言来吹嘘，如“最好、最佳、最新、创新突破、绝对治愈、永不复发”等绝对化语言。消费者在遇到此类广告时不要轻易相信，在自己的利益受到虚假广告侵害时，千万不要以“忍气吞声”的方式消极处理，一定要拿起法律的武器保护自己，及时向工商管理部门投诉反应，向消费者协会报告，并积极配合他们的查处工作，以免虚假广告继续危害他人。 4.充分利用社会舆论的力量，对虚假广告进行坚决的曝光。对虚假广告被披露后，执法部门可建立“曝光栏”的公示制度，定期对查处的虚假广告进行公告，向社会大众公示其行为，对广告主进行公开，运用社会舆论来谴责他的违法行为，降低其公信度。如昆明市工商局为昆明市的广告企业建立广告信用档案，工商部门通过实施广告信用警示和公示，将信用单位登上红名单，反之登上黑名单，适时予以公示，起到示范和警示的作用。 参考文献： 1罗明宏.不实广告案例解读.中国政法大学出版社.2003 年版. 2陈先红，饶立安，李贞芳.关于广告社会效果与公信力状况的调查.中华新闻报.2007 年 04 月 11 日，B1 版. 3王瑞龙.中国广告法律制度研究.湖北人民出版社.2003 年版. 4王军.广告管理与法规.北京：中国广播电视出版社.2003 年版. 5朱凯.惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用.中国法学.2003（3）.
