1、本科毕业论文（20届）未成年人的网上缔约责任探析所在学院专业班级法学学生姓名学号指导教师职称完成日期年月I摘要【摘要】基于未成年人的网上缔约与现实交易之间并无实质差别，未成年人的网上缔约合同效力认定、责任归属问题仍然应当适用我国现行法律规范关于未成年人订立传统合同的相关规定。当未成年人在网上订约过程中实施欺诈行为时，对合同的效力应作区别处理。结合传统民事缔约理论，对未成年人的网上缔约能力进行法理基础、立法价值分析，得出合同效力可参照成年人订立合同的一般规定并做部分的补正，由未成年人、监护人、商家在不同情况下有条件承担缔约责任。【关键词】未成年人网上缔约缔约能力合同效力责任归属【ABSTRACT
2、】INTERNETBASEDCONTRACTINGWITHMINORS,ITHASNOREALDIFFERENCECOMPAREWITHTHEREALTRANSACTIONS,VALIDITYOFTHEMINORSONLINECONTRACTINGSHOULDREMAINTHERESPONSIBILITYOFTHEEXISTINGLAWSANDREGULATIONSAPPLICABLETOMAKETRADITIONALCONTRACTONTHERELEVANTPROVISIONSWHENTHEMINORSCOMMITFRAUDINTHECONTRACTINGPROCESS,THEEFFECTI
3、VENESSOFTHECONTRACTSHOULDBEDIFFERENTTREATMENTCOMBINATIONOFTRADITIONALCIVILCONTRACTINGTHEORY,CAPACITYOFMINORSONLINECONTRACTINGTOTHELEGALBASIS,LEGISLATIONVALUEANALYSIS,THEVALIDITYOFTHECONTRACTMAYREFERTOADULTS,THEGENERALPROVISIONSOFTHECONTRACTANDMADEPARTOFTHECORRECTION,BYMINORS,GUARDIANS,MERCHANTSUNDER
4、DIFFERENTCIRCUMSTANCESACONDITIONALCOMMITMENTCONTRACTINGRESPONSIBILITIES【KEYWORDS】MINORSONLINECONTRACTINGCONTRACTINGCAPACITYVALIDITYOFCONTRACTATTRIBUTIONOFRESPONSIBILITYII目录摘要关键词ABSTRACTKEYWORDS引言1一、未成年人网上缔约的现状与法律困境1（一）未成年人网上缔约的现状1（二）未成年人网上缔约实践对我国现行法的突破2二、未成年人的网上缔约效力4（一）未成年人的行为能力理论4（二）未成年人网上缔约的要约和承诺理
5、论6（三）未成年人网上所订合同的效力7三、未成年人网上缔约的责任归属9（一）商家负担缔约责任10（二）未成年人自担责任10（三）未成年人的监护人负担缔约责任12结语13参考文献15致谢错误未定义书签。附录1错误未定义书签。附录2错误未定义书签。1引言随着信息时代的交易电子化、电子缔约主体的年轻化，未成年人的网上缔约现象引起了各界的广泛关注。我国目前对于未成年人网上缔约的效力认定、缔约责任归属的法律规定尚不够完善，司法实践中认定仍存在极大困难。本文试图从未成年人网上缔约与现实交易对比分析入手，对未成年人网上缔约的效力认定、缔约责任归属进行初步探究，并结合法学理论、司法实践和国外立法实践之经验，以
6、期对目前关于未成年人网上缔约的诸多问题做个有益的探讨。一、未成年人网上缔约的现状与法律困境未成年人的网上缔约是现今未成年人早熟化、电子商务发展快速化、网络交易无纸化的结果。这些网络交易订立的合同虽然具有一定的格式新范式、主体非对面化、归责模糊化等特点，但这些并不足以构成未成年人在网上缔约的效力认定、缔约责任等问题适用我国现行法律关于未成年人订立传统合同的障碍，否则难以体现合同立法的与时俱进和适用法的包容性。（一）未成年人网上缔约的现状现今未成年人网上缔约的现状与法律困境主要在于网上缔约导致未成年人身份的有效识别难度增加、未成年人网上缔约应否适用传统缔约理论争议等方面。1未成年人的身份识别网上从
7、事电子缔约的主体不确定性的特点使得网上缔约形式上有别于现实交易，网上交易不能直面缔约相对人更增加了判断合同当事人是否成年的难度。虽然这种变化其实仅仅只是观念和做法上的改变，但同时也应该看到，由于网络环境的特征实质上动摇了现实交易条件下所建立起来的身份识别和交易信用机制，1未成年人网上缔约的身份有效认定日显复杂，不仅要参照有关交易基础理论、效力识别机制，还要比照现行法律司法实践、理论前沿来进行全面而细致的认定。现实交易可以通过了解缔约相对方的外貌谈吐、资质证书、交易习惯等判断对方是否成年，但是目前的这种缔约方的身份判定方式或许已经无法完全适用于网上缔约的实践。换句话说，网上缔约和现实交易的区别集
8、中凸显出来，只是缔约者如何通过各种途径来有效识别对方的身份而已。但是，缔约一方身份判定方式的变更并不等于身份的有效辨别不能在网上缔约中得到有效地实现，根据一般的网上交易实践，在网上缔约过程中，仍然可以凭借一些新型的技术手段或者制度层面的设计来实现缔约方身份的有效识别，比如建立买家卖家之外的第三方中介认定机构如CA认证（CERTIFICATEAUTHORITY，即电子商务认证中心），明确未成年人的网上支付个人完全履约承诺担保，健全现今电子商务中的新型认证方式如语音聊天、摄摄像头探查等。2未成年人网上缔约应否适用传统缔约理论的争议1刘德良网络时代的民法学问题，人民法院出版社，2004年版，第39页
9、。2在民事法律中，作为法律关系主体的未成年人是一类特殊的群体，各国法律都对其缔约履约问题制定了具体而细致的规则，这些法律法规的立法初衷在于保护那些因年轻识浅、意志浅薄情况下缔结合同而给自己带来损害的未成年人。我国现行的民法通则、合同法及相关司法解释对于未成年人在缔结、履行一般常见的传统合同方面的相关立法规定、司法实践操作规则，就充分体现了这一立法宗旨。但是由于网上缔约主体非直面性、缔约方式数据化、归责模糊化等问题的出现，未成年人网上缔约应否适用传统缔约理论引起各方的争议。网上缔结的电子合同作为一种非书面签订、以电子数据方式缔结的合同，与传统缔约相比，其合同缔约的流程、内容基本相同，即同样要对签
10、订合同当事人的权利和义务通过合同做出明确而具体的规定，其成立同样要具备要约和承诺两个基本要件，只是在缔结合同的具体形式上有所区别而已。在网上缔约中，虽然签订过程、合同形式已大大不同于传统的书面合同，但其本质意义上还是传统契约理论在现行社会下的再运用和进一步延伸。可以说未成年人网上缔约适用传统缔约理论是毫无疑问的，关键是应对这种冲击应该如何变更以达到修正适用的目的。（二）未成年人网上缔约实践对我国现行法的突破未成年人网上缔约对我国现行法的突破集中表现在对于效力之认定的法规选择性适用、网上交易对现实交易基础效力理论的冲击导致的合同效力认定等方面。1未成年人网上缔约效力对现行法的选择性适用未成年人网
11、上缔约的特殊性带来身份识别的困难，对意思表示的真实性和有效性的判断难度加大，缔约归责存在现实与虚拟的交叉而日显模糊化，商家合法权益不得保障等问题，由此形成了如何适用现行立法来权衡各方利益的问题，即未成年人网上缔约如何选择适用现行法来判定其缔结合同的效力。如果只是受限于目前的技术状况，就认为传统合同关于未成年人缔约效力的规定不能适用于网上缔约未免太过草率。1因为未成年人网上缔约只是加上了网络这个大背景，其关于要约、承诺、履约等方面与现实交易并无实质性的差异，只是具体的实现方式有别于现实交易。我们不妨做如此的适用规定，未成年人网上缔约首先应适用合同法关于缔约的一般理论来认定合同之效力，而在合同法尚
12、未明确之处，可依据民法通则关于未成年人缔约能力问题的一般规定来认定法律行为之效力。对于未成年人网上缔结的一般合同可参照现实中按照年龄、精神状况的规定认定其为有效、效力待定或无效合同，此类合同一般依据合同法及相关司法解释即可判定未成年人网上缔约之效力；同时依据民法通则，对于因未成年人故意欺诈而认定其为有效合同，或在意思表达不自由、不真实等情形下，可认定为可撤销或可变更合同。2网上缔约对现实交易效力基础理论的冲击德国传统债法理论认为，在具体的法律行为中，如果缔约一方将效果意思建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的，而且相对人已经知悉且并未提出异议的情况下，此时，这种观念可构
13、成该种具体法律行为的效力基础。2按照一般的观点看来，如果参与缔约的双方事先拟定1孔昱、吕莲论未成年人的网上订约能力，HTTP/ZFWLXTCOM/HTML/20083/20083101143581HTM，2010年12月8日。2杜景林德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴，载比较法研究，2005年第3期。3的合同基础并不存在或是虚拟的，该合同原则上是不成立也应该是无效的，要求履行合同的一方当事人如果在缔结合同时即知道了实际关于合同订立的具体情况的，不应该无理要求对方履行既存的合同，否则坚持要求缔约相对方承认自己所订立合同的效力并因此付出缔结合同的代价如履约准备，就会违背诚实信用的基本民
14、法原则和合同法的核心精神。网络购物与普通购物不同，网络购物的买方只能根据网络数据提供的有关商品信息来选择、购买，买方不可能和商家面对面协商，其可能未看到商品实物而容易受到网络广告的误导。作为缔结合同的一方，只有商品的特征符合其个人设想、具有可期待利益时，才会决定是否缔结合同。现实交易中，由于一手交钱一手交货的模式，信息不对称并不凸显，而在网上缔约中，信息不对称却是一个突出的足以影响双方缔约乃至于合同后续履行的关键因素。现实交易中，买方比较容易收集到缔结合同所需的各项基础信息，缔约方的个性化需求很容易获得满足，即信息不对称的程度尚不足以影响交易的实质公平。如果一味强调根本违约才能解除合同，势必会
15、导致实质上的不公平，使买方不能获得所期望的利益。1卖方在网上发布含有商品品质、价格、支付方式等要素的邀约，买方在网上点击购买即可构成承诺，该买卖合同依照合同法成立并生效，但这样的合同在交易基础效力方面是存有瑕疵的。依据传统的合同法理论，买方在收到货物后应该立即付款以尽到善意买方的履约责任，并不能对合同的效力提出质疑，更不能解除合同，因为这样势必会对买方不公平，造成缔约成本的增加、合同效力的悬浮和交易风险的加大。长此以往，网络购物这一新型方式就难以在现实中展开并推广，而这一结果的出现显然是与合同法鼓励交易的原则相悖。3传统缔约理论的修正现实交易与网上缔约并无本质区别，未成年人网上缔约适用传统缔约
16、理论并无实质性的障碍。因为合同法是就典型事件为当事人提供一套能够让双方当事人都能满意的典型规则，该典型规则应使双方当事人尽量满意，以致双方当事人能够愿意遵守。网上缔约并不属于合同法中典型的现实交易类型化合同，如果一概而论就适用传统买卖合同的缔约、履约的相关规定，并不能达到有效缔约履约、减少交易风险、保护利益相对方的目的。这是因为买卖合同作为合同法中的典型类型性合同，其无论在交易的广度和深度都多少有些覆盖，只是网络大背景下交易的多样化、主体的非直面性、合同的虚拟性给法律适用造成了巨大的冲击。如网络欺诈的增多、未成年人缔约的复杂化、缔约责任归责不明等更伤害了现实交易建立起来的商业环境，不利于交易的
17、有序进行。由此，传统缔约理论在应对未成年人网上缔约时理应做出改变，并且这样的规则必须具备三项条件所提出的法律规则可以适用于一定类型的案件；法律要件与效果的结合，是基于法律上的考虑，目的在于实践一项法律原则；所创造的法律规则应该能够与现有的法律体系融为一体，契合无间，从而维护法律体系的一致性。2因此，通过为缔约各方的日常交易行为提供一个明确、稳定的法律规则，使缔约人在交易时就能获得一个稳定、合理的预期，并可以通过此规则顺利地达到自己的目的，明确网上缔约情形下的各种利益归属，实现传统缔约理论的修正适用。1郝胜林谈网络购物中交易基础信息的界定与获取，载商业时代，2009年36期。2德卡尔拉伦茨德国民
18、法通论，谢怀栻等译，法律出版社，2003年版，第42页。4二、未成年人的网上缔约效力未成年人的网上缔约效力认定除了要顾及到传统民事缔约理论，还要顾及到网络交易非直面性、未成年人身份的特殊性以及网络欺诈等问题。（一）未成年人的行为能力理论未成年人的行为能力理论即民事缔约能力理论是民事缔约的基础之一，未成年人应否适用行为能力认定缔约效力也颇受争议，未成年人网上缔约行为能力的认定无论在理论研究还是司法实践领域，都是一个难题，各种观点驳杂，众说纷纭。1传统的民事缔约行为理论合同需要缔约双方当事人就权利义务达成一致性的协议，这要求缔约双方应具有相应的缔结合同的能力和为自己所作所为负责的能力来实现意思表示
19、的有效性和真实性。具有完全缔约能力的当事人应该有足够的注意和能力来预见自己的行为后果并为其负责，否则，一旦遭遇缔约能力欠缺而法律却承认其所为法律行为的法律拘束力的尴尬，就会很有可能给其带来不利益、加重其经济负担、影响其生活状况，鉴于未成年人就是如此的一个群体，这也是立法真正的价值和意义所在。“如果有人要问，规定关于未成年人订立合同的行为能力规则的目的是什么，那么他可能得到的答复是要保护未成年人，使他们不至于由于自己缺乏经验而受到损害。还可能得到的答复是，防止未成年人由于借钱或赊购货物而负担债务。”1现代民法，以是否具有意思能力为赋予自然人民事缔约能力的前提条件。这里所谓的意思能力，是指自然人能
20、够认识自己的行为动机与期待结果，并能根据其正常的意思因素决定行为实施的能力。意思能力的判定，是一个事实认定，应当就各个具体的法律行为，综合考虑行为人的年龄、智力及精神状况而决定，本不应有统一的标准。但这在实践中又难以彻底贯彻，否则将影响交易活动的正常进行，并增添许多法律程序和手续。因此，我国民法通则采取变通方法，以达到一定年龄且精神正常为标准，规定哪些自然人具有意思能力，哪些不具有意思能力。2年满18周岁的成年人，因其具有意思能力，故而属于有完全民事行为能力人，其所实施的法律行为，当然不得以欠缺民事行为能力而主张无效。但如果能举证证明实施该行为时尚处于无民事行为能力或限制民事行为能力状态，则仍
21、可以行为时欠缺意思能力而主张该行为无效。此为传统的民事缔约理论关于民事行为能力之法理依据。2未成年人网上缔约应否适用民事行为能力理论在现实社会，人们可以通过感觉确定交易对象是否具有缔约能力，但在网络交易中，随着网民年轻化，越来越多的限制民事行为能力人能够独立地在网上签订电子合同，这就给我们行为能力的理论基础造成了挑战，如目前网上拍卖合同订立的主体很有可能不具备相应的民事行为能力，是否应视为无效合同呢能否不考虑行为主体的行为能力，而只认定合同关系因要约与承诺的意思表示而成立3我们或1英阿蒂亚合同法概论，法律出版社，1982年版，第117页。2梁慧星主编中国民法典草案建议稿附理由总则编，法律出版社
22、，2004年版，第44页。3秦成德主编电子商务法，科学出版社，2007年版，第63页。5许应该大胆地跳出传统的思维方式，因为在网上交易过程中，所为的意思表示绝大多数都是双方当事人在未曾谋面的情况下所做出的，因此，交易当事人之“行为能力”在网络交易中是否必要，显然值得审慎考虑。1许多学者甚至认为在网络交易中，应抛开“行为能力理论”，直接以经过要约和承诺的程序，达成意思表示一致作为判断电子合同成立和生效的要件。2但是彻底绕开行为能力理论而作缔约过程的判定从而得出合同效力的做法，并不能有效保障未成年人的利益和维护网上交易的安全，毕竟未成年人心智发育不成熟、认识有欠缺，在日益复杂的网上缔约过程中，无法
23、确保其所为的意思表示始终是真实可靠的。因为就仅以缔约者不具有相应行为能力而主张合同无效，对商家明显不公平。因此，我国合同法第47条的规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”可以说，这一规定为在网上缔约的商家提供了一定程度的保护，但总体来说尚嫌不够。当与有一定认知能力的未成年人订立合同后，如能得到法定代理人的追认，则该合同仍有效，网上缔约商
24、家仍可继续享有因缔结合同而延伸的一系列权利。再者，赋予网上商家以催告追认权，在法定代理人追认之前，善意相对人仍有撤销的权利，与请求法院直接宣告合同无效相比，可以最大限度地降低损失以维护交易的公平，不啻于一个比较理想的解决办法。但如果未成年人的法定代理人不追认或主张撤销，则商家仍会受有损失。按照日本民法理论，在网上交易的情况下，通常会订立关于网上交易的基本契约，未成年人此时通常会取得法定代理人的同意。这样就可认为未成年人获得法定代理人的同意，而可以进行在这个基本契约项下的一切交易活动。3然而，这样就会产生与经法定代理人同意而被赋予未成年人总体行为能力的结果，这样无异于通过一个总体契约的同意使得法
25、律关于成年人行为能力的规定形同虚设，笔者对这种同意的有效性深表怀疑。日本学界的这个理论尚待仔细推敲，与我国的法定代理人追认或撤销理论的前提也有很大区别，不能盲目照搬借鉴。3网上交易未成年人缔约能力的认定在合同的一般生效要件中，通常要求缔约方具有相应的行为能力，然而在网上缔约中，缔约一方如何得知对方的行为能力，的确有实际操作上的困难，存有很大的现实疑问。在传统的缔约中，遇有现实争议时可以交由法院来裁决判定，但在网上交易时可能会面临难以识别当事人更难判定缔约相对方行为能力的问题，尽管存在认定身份的困难，但对完全行为能力人而言，行为者自负其责任，是毫无疑问的。因此，在当事人以虚构的身份资料进行交易的
26、情况下，如果能够查明该行为与其本人的联系，则可认为该当事人以化名进行交易，其交易的意思表示是真实的。41万以娴论电子商务之法律问题以网络交易为中心，法律出版社，2001年版，第7178页。2王纪平主编电子商务法律法规，清华大学出版社，2002年版，第55页。3日横山经通、江口拓哉网上契约的成立，载网络法商业法务的指针，内田晴康、横山经通编，商事法务研究会，1997年版，第95页。4张楚主编电子商务法教程，清华大学出版社，2005年版，第124页。6我国合同法对于当事人的缔约能力欠缺的法律后果有法律规定，关键是这种法律后果，能否当然适用于网上缔约，是否需要就网上交易的当事人缔约能力作特殊规定。鉴
27、于网上交易作为一种新的交易方式，对于商家来说，无论从交易成本还是运营成本上都是一个巨大的突破，而且网上商家从一开始就应该认识到，在电子交易中会存在当事人的缔约能力问题。因此作为商家，应当承担这种情况下的不利。这属于电子商务正常的商业风险的一种。1在解决当事人缔结合同的行为能力的问题上，法律所追求的价值是在两种基本利益之间寻求平衡一方面对缺乏缔约能力的当事人应给予特殊的保护；另一方面对缔约相对方的期待利益、信赖利益和恢复原状的权益给予适当的保护。2换句话说，对于某些特殊情形应当做例外考虑，不能以牺牲交易安全、相对人的信赖利益及缔约方的可期待利益来过分地保护未成年人的利益。但是如果一个未成年人外表
28、看起来很像成年人同时谎称自己为成年人，善意第三人可以因善意信赖而主张合同无效。对此，德国学者指出无行为能力及其原因无需具有可识别性，因此缔约一方完全有可能在没有任何过失的情况下信赖其行为的有效性，而该项行为实际上可能因行为人属于不具缔约能力人而归于无效。在日常交易情形下，每一个人似乎都应当自行承担碰见无行为能力人并可能因此遭受新来损害的风险。3英国判例也坚持这样的原则如果一个未成年人谎称自己是成年人并劝使另一个人订立合同，任凭他进行欺骗，该合同对他仍然是不能执行的。4因此，就关于未成年人缔约能力的规定而言，除了要充分考虑未成年人的利益之外，还应当对交易安全以及相对人的信赖利益给予应有的保护5，
29、这是毫无疑问的，否则就不利于促进社会交易的发展。（二）未成年人网上缔约的要约和承诺理论要约和承诺是民事合同有效成立的两个基本要件。网上发送要约的形式和未成年人要约、承诺的认定效力一直备受学界关注，学说纷纭。1未成年人网上发送要约效力的认定未成年人网上发送要约效力的认定，很大部分的难度在于认定其做出决定赖以参考的商家信息是否准确，意思表示是否真实有效。现实交易中的个性化需求信息很容易就能获取，但在网上缔约中，该信息的获取却变得很困难，甚至容易出现偏差，导致难以把握其发送的要约和做出的承诺是否出自本人意愿，是否真实。意思自治要求缔约方能够自己决定，应该具备能够借以自由表达己方缔约意向的交易基础信息
30、。在缔约过程中，从事网上交易的买方在不完全拥有缔结合同必备的交易基础信息的条件下，缔结了若其知情便不会同意的合同的情形，继续维护合同约束力的信赖保护要求本身也已失去了正当性。6意思表示是法律行为和交易行为的核心，本质上是一个信息加工处理进而进行意思反馈的过程。从事法律行为的一方收集到关于具体交易情形的信息时，若合乎其意就会产生目的意思，接着对信息进行1王利明电子商务法律制度冲击与因应，人民法院出版社，2005年版，第6364页。2李永军合同法（第二版），法律出版社，2005年版，第242页。3德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000年版，第417页。4英AG盖斯特英国合同法
31、与案例，张文镇等译，中国大百科全书出版社，1998年版，第205页。5王利明中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社，2004年版，第293页。6杨立新主编民法资料汇编，法律出版社，2005年版，第349350页。7深入了解分析，产生缔约意向的效果意思，并推动做出交易的决策，换句话说，就是通过一定的行为方式将该意思向外界展现出来。1如果未成年人网上发送要约时，处理信息并无实质性错误，产生目的意思和效果意思并表露于外，因而可认定其为有效。一般的合同法缔约理论认为，向未成年人发出意思表示时，在通知到达其法定代理人之前，不发生效力。但是，如果未成年人纯获法律上的利益或者法定代理人事前授权表示同意时
32、，意思表示在到达未成年人时即生效。2德国传统合同法理论也认为，向未成年人发出要约的意思表示通常必须到达其法定代理人。这一规定的原因是显而易见的表意人向不具有完全行为能力的人发出意思表示，旨在期待对方做出法律行为方面的反应，而这种反应至少也必须由法定代理人做出，或者表意人做出的意思表示本身应具有某种法律效果（如承诺），这时法定的代理人也必须是知道这种法律效果，并愿意为此履行合同的后续责任。3当然，上面针对未成年人所做的意思表示，是以未成年人人依法不能独立为意思表示者为限。我国合同法及相关民法规范虽没有做出相关规定，但似乎也可以作相同的解释。2未成年人网上交易承诺效力的瑕疵及其补正未成年人与网上商
33、家所订立合同效力的难以判定，很大程度上是由于在网络大背景下难以准确识别缔约方实际年龄，造成对缔约当事人缔约能力的误读误判，从而动摇了未成年人网上交易承诺效力基础，对其缔约有效性产生怀疑。但是，这样的推断是不可靠的。事实上，在许多现实面对面的交易场合中也存在着缔约一方当事人不能准确判断对方是否成年的问题。比如有些未成年人不管从外表长相还是从个人谈吐看来都给人已成年的假象，此时，如果缔约一方当事人误以为其已成年而订立合同，则该合同的效力仍应遵循我国民法通则、合同法等法律规范有关未成年人缔约履约的相关规定，并不能因该未成年人貌似成年而有所特殊。4可见，身份的不能判断或者判断错误并不能导致该合同效力的
34、特殊性，即使该合同符合合同要约承诺理论，也不可轻易认定其效力。因为一旦缔约人行为能力欠缺，就会阻却该合同的效力，造成合同效力的悬浮空间。对于商家已经尽了谨慎合理注意义务，且在当时不能预见缔约相对方特殊性的情况下进行网上交易承诺的，可认定其为有效；而对于未成年人刻意隐瞒，试图通过规避自己缔约特殊性达到不负缔约责任目的的网上交易行为，认定承诺有效，可谓公平；对于缔约过程中可能存在的主体资质欠缺、合同形式不完整等现象，应保持克制，根据具体情况认定网上交易承诺的效力层次，从而判定未成年人网上缔结合同的现实效力。（三）未成年人网上所订合同的效力未成年人网上所订立合同的效力认定，关键在于依据传统民事理论和
35、合同法实践，参照未成年人缔约能力是否欠缺、意思表示是否真实自由、有无利用欺诈手段等方面的现实表现来进行判断的。1法律关于未成年人网上缔约效力的一般规定1李显东主编民法总则典型案例疏议，法律出版社，2008年版，第239241页。2李永军合同法（第二版），法律出版社，2005年版，第124页。3德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000年版，第217页。4孔昱、吕莲论未成年人的网上订约能力，HTTP/ZFWLXTCOM/HTML/20083/20083101143581HTM，2010年12月8日。8从法律效力上讲，电子合同作为现实典型合同在网络环境下的延伸，也会受到现行相关合
36、同法律的规范，理应回归传统民法中有关当事人行为能力的规定，以为效力的认定。未成年人网上缔约效力的一般认定，即可参照现行民事法律和合同法规，判定无行为能力人所为意思表示无效，订立的合同至始绝对无效，限制行为能力人未得法定代理人的同意，所订立的合同效力未定；至于相对人所受的不利益，则可以要求其法定代理人负责。1首先，未成年人如果订立一般的网上契约符合民事法规原则上都为有效，因而其缔约责任归属是明确的，与一般的传统有效合同无异。未成年人网上缔约的疑难在于存在一系列原因导致的效力瑕疵，即欠缺合同有效性要件而致合同难以过渡到传统合同的效力，即存在效力悬浮空间，因而其缔约责任归属不同于传统合同缔约责任归属
37、于合同缔约相对人的一般规定，而应由过错方、监护人、合同正本缔约人或有经济基础未成年人的代付。对于电子合同的成立，法律应尽量给予促成，而不是控制或限制。2如果未成年人在对某些条款缺乏审查机会的情况下，订立了网上交易合同，由这些条款组成的合同当然对未成年人而言自然是效力未定的，但是本着鼓励并促成交易的原则，只要未成年人或其监护人订约后获得审查的机会，认为该条款己方可以接受并在将来履行的，仍然有可使该合同归于有效成立的可能。其次，合同法第47条只规定了事后追认有效力的情形。现实生活中存在这样的情形，如一个未成年人在订立合同前已经得到法定代理人的同意，这时所订立的合同是否有效呢我国立法虽未明文规定，但
38、根据相关的司法解释，未成年人在订立合同时，经过法定代理人同意，合同也应该是有效的。3但这里事前的同意能否够构成有效的授权应具体分析，如同意的时间、事项、是否合理等，应从严予以掌握，不能失之过宽，否则不符合民法保护未成年人这一原则。再次，对于未成年人中一类属于无民事行为能力人所订立的合同应如何处理我国合同法和相关法律并没有直接的规定。按照法律解释的一般规则，列举其一等于否认其他，即无民事行为能力人订立的任何合同均为无效。鉴于电子合同不同于现实交易的特性，参照传统的缔约效力理论，未成年人在签订电子合同时，只能订立与其身心相适应或是纯获利益的特定电子合同，如果其超出法律规定的内容订立了电子合同，则该
39、合同依法也应该是无效的。42利用欺诈手段缔结合同的效力对未成年人利用欺诈手段所订立合同的效力，现行法律并没有明确、具体的规定，应在立法和司法实践中予以明确，以权衡缔约各方的权益。未成年人故意以欺诈方法隐瞒其缔约能力欠缺的事实或虚构不具有缔约能力的真相而订立的合同，不能简单地因其不具行为能力而直接认定该合同无效，否则难以平衡合同相对方的既得利益和可期待利益，也违背了合同法诚实信用、鼓励交易的基本原则。该类型的合同原则上应为有效合同，因为此时卖家在缔约过程中已经尽到了善意人的注意、谨慎、照顾义务，不赋予该类合同应有的法律拘束力，不仅无法维护善意卖家的合法期待权益，而且有损于交易公平和交易1周忠海主
40、编电子商务法导论，北京邮电大学出版社，2000年版，第28页。2张楚电子商务法初论，中国政法大学出版社，2000年版，第286页。3尹忠显主编新合同法审判实务研究，人民法院出版社，2006年版，第107页。4杜颖电子合同法，湖南大学出版社，2002年版，第97页。9安全。1再者，在未成年人有意实施欺诈行为的情况下，法律就再也没必要对其实施格外的保护，否则将会鼓励未成年人从事违法行为，不利于交易的有序安全进行。在未成年人存有欺诈的情形下订立的合同似应从维护交易安全和保障相对人的信赖利益出发来确定合同的效力。2但是问题随之而来，未成年人网上缔约效力的认定是否应该完全排除对未成年人的行为能力因素的考
41、察未成年人在网上缔约中欺诈情形的层出不穷也是学者们主张网络环境下不考虑行为能力因素的原因之一。3其实，未成年人在现实交易中也存在类似的情形，甚至有些未成年人出于贪玩、寻求刺激或是其他动机而经常性地实施欺诈行为，只是网络环境下欺诈行为的实施较现实要容易、隐蔽得多。尽管存在这样的可能，我们也不能就此判断未成年人网上缔约效力的认定不应考虑行为能力因素。欺诈情形只能作为确定合同效力的例外予以考虑，未成年人网上缔约效力的认定原则上仍然应当适用传统民事法的相关规定。3未成年人因意思表示不自由或不真实所订合同的效力缔约过程中，双方意思表示一致即可使合同成立，但这只是约定合同内容是否有效力的一个必经阶段，合同
42、生效的关键在于缔约双方的合意是否出自真实、自由的意思表示。这要求缔约方能够确认缔结合同的意思是由对方发出无疑，要约和承诺是真实可靠的，具有不可抵赖性，要求当事人在做出意思表示之际便真正了解该合同的所有信息，在缔约过程中没有欺诈、胁迫和重大误解等缔约瑕疵，而是始终贯穿着诚实信用的原则。4意思表示不自由，包括受欺诈、受胁迫及乘人之危，而意思表示不真实的行为，包括重大误解及误传。基于这两种意思表示存在瑕疵的合同，合同法可其作为可撤销的合同对待，5在法定期间内特定当事人可以通过行使撤销权除却合同项下之权利。但是现今社会为了平衡网络卖家以及买家之权益，对于未成年人因意思表示不自由或不真实所订立合同有个折
43、中的处理，虽因缔约相对方的不当宣传，劝诱行为引导了意思决定，但只要对此做出了意思反应，就会作为动机的错误而原则上不予考虑，而且不能证明商家故意的话，也不认可欺诈成立。虽进行了强行劝诱行为，但只要不是通过恐吓使其失去意思决定的自由，就不认可强迫成立。6三、未成年人网上缔约的责任归属在电子合同中，虽然缔约当事人发送要约和完成承诺的方式不同于传统缔约，但仍应按照民事法的有关规定，来认定未成年人网上所订立合同的效力，从而明确其缔约的责任归属。16岁以上的未成年人能够维持当地一般生活水平的或是有一定财产的可对其缔约负责；其他因合同无效、效力待定或被判1郑欣、罗俏燕合同法有关未成年人缔约规定的缺陷与完善，
44、载重庆科技学院学报（社会科学版），2009年第8期。2陈燕未成年人合同欺诈法律规制研究，湖南师范大学硕士学位论文，2009年。3孔昱、吕莲论未成年人的网上订约能力，HTTP/ZFWLXTCOM/HTML/20083/20083101143581HTM，2010年12月8日。4郭声龙论电子商务合同的生效要件，载武汉商业服务学院学报，2004年3期。5王利明合同法制订中的若干疑难问题探讨，载政法论坛，1997年第4期。6杨立新主编民商法前沿第1辑，法律出版社，2003年版，第110页。10定为可变更可撤销合同而致相对人受有损失的，可以要求其法定代理人负担缔约责任。1（一）商家负担缔约责任在网络大背
45、景下，作为买方的未成年人，由于心智发育不全，在种类繁多的商品与海量的服务信息面前从事网上缔约活动，其权利尤其容易受到侵害，更应该得到一定条件下的特别保护。1恶意欺诈合同的缔约过失责任由于商家明知合同相对方不具有完全的缔约资格或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实甚至提供虚假情况与其订立合同，就具有相当的恶意，该合同不因此无效或可撤销，而应认定为有效。如果所订立的合同具有明显不利于未成年人，即显失公平或存有重大误解时，则未成年人可在其监护人陪同下，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，至于是否可以要求商家承担缔约过失责任仍有待商榷。但在该民事行为的撤销对第三人的效力上，撤销似应不具有对抗善意第三人
46、的效力。2合同因无效或被撤销或因违约而解除合同时，即存在一个返还财产、恢复原状问题。一旦合同被认定为无效或被撤销，合同自始即丧失效力，当事人因合同所获得利益（如收到货物或货款）即丧失法律基础，应当返还原所有权人或给付人，在一方有过错时，还应当赔偿无过错一方损失。不过，此种权利得到有效确认的前提是未成年人的谎报年龄使得网上商家对未成年人的承诺产生了信赖，并且卖方基于这种信赖向未成年人提供了一定的物品和服务。32因明显未尽谨慎注意义务而致合同不能成立或不能履约的责任因明显未尽谨慎注意义务而致合同不能订立或履行的责任承担实质上是缔约过失责任或违约责任。基于网络的非直面性，应该赋予买家在收到货物之日起
47、一定期限内，这一期限可以使买家有足够的时间识别网上商家是否诚信地披露了交易基础信息。如果网上卖家披露的信息不真实，或者虽诚信地披露信息但商品并不能满足买家个性化需求，买家都可在限期内行使解约权而无需说明原因或支付罚金。4如果网上商家选择履行诚信义务，那么他们所售商品的流通成本就会从买家所支付的合同价款中获得一些补偿；如果选择不诚信地对待买家，那么此时流通成本都应该由网上商家承担，不会获得补偿。本着保障交易安全的考虑，网上商家理应首先选择诚信，并且应该赋予买家在规定限期内行使解除权的权利，保护未成年人的合法权益。网上商家事先告知和买方解除权的相关规定，来源于现实买卖合同中范围确定的购物类型，作为
48、传统合同的延伸，网上缔约在此种情况下适用此规定并不存在实质性的障碍。这些规则的选择性适用，有利于促进商家的诚实信用，实现买卖双方的信息对称，实践鼓励交易的原则，从而使网上缔约的法律适用与合同法的体系保持一致。5（二）未成年人自担责任未成年人自担责任在有限的特殊背景下适用，典型的如有自己的独立财产、与自己行为能力相适应的民事缔约方面等。1贺靖轲试析电子合同主体资格的认定，东华大学学报（社会科学版），2006年3期。2魏振瀛主编民法学，北京大学出版社，2000年版，第166页。3高富平、张楚电子商务法（第二版），北京大学出版社，2002年版，第141页。4王利明主编电子商务法研究，中国法制出版社，
49、2003年版，第94页。5郝胜林谈网络购物中交易基础信息的界定与获取，载商业时代，2009年36期。111民事责任能力的传统理论自然人的民事责任能力与缔约能力一样，都以意思能力为基础。我国民事责任能力以行为时是否具有识别能力为一般原则性标准，适用公平原则为补充。未成年人在侵害他人时，如具有识别能力，则具有民事责任能力，应与其法定代理人负担连带赔偿责任；如无识别能力，则不具备民事责任能力，一般应由其法定代理人负担损害赔偿责任。1基于网上交易与现实的无本质差别，关于自然人民事责任的制度在网上缔约的过程中同样适用，并不存在实质性的适用障碍。作为未成年人，其心智发育不全，但参与社会活动又无法避免，不能没有一定的行为自由，这种自由也是未成年人成长所必备的。2那么，因此而对别人造成的损害是否应该承担责任，如何来分配这种责任如果未成年人不负担一定的责任，法律又通过何种途径来救济自己的合法权益这些问题的解决，都有赖于责任能力制度。责任能力是一种制裁归属的能力，责任能力所要解决的是行为人对自己的不法行为是否受制裁或是否承担责任。3我们并不能因为法律对未成年人规定了义务，从而未成年人违反义务的行为构成不法，就可以断定未成年人就当然地具备责任能力。也不能因为法律未规定其责任能力，就认为其不负义务或者违反义务时不构成不法。2未成年人承担缔约责任的法律基础按照现
