1、基于法哲学视角探讨企业“垄断”的正义性摘 要 目前对企业“垄断”问题的议论大多集中在法理学层面，鲜有从法哲学视角的探讨。本文从美国谢尔曼反托拉斯法的立法宗旨为基础探讨“反垄断”的法哲学基础，继而深入讨论“垄断”的正义性问题。并得出自由竞争（第一正义原则）和机会平等（第二正义原则）是市场经济的核心价值，它们分别构成了企业“垄断”的权利的正义性的法哲学基础。 关键词 法哲学 垄断 机会平等 自由竞争 作者简介：兰珊，昆明市西山区人民检察院检察员，从事职务犯罪预防工作。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-090-02 一、前言 自 2013 年
2、 1 月份以来，中国发改委、商务部等有关部委针对一系列跨国企业启动的反垄断调查已然愈演愈烈为横跨国内外的重大公共事件。对此，各方评论林林总总，但大家对“垄断”的讨论大多集中在法理学层面，基于企业“垄断”现象分析相关法律条款的运用方法、适用司法原则的内在逻辑和对国外类似案例的历史考察，屈限于“事实”领域;鲜有基于“价值”领域探讨企业“垄断”现象的法哲学问题。德国著名法学家、新康德主义法学派首创人鲁道夫?施塔姆勒认为：“法律理念乃是正义的实现。 ”所有的法律努力都应指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的正义性。 二、 “垄断”概述 “垄断”作为一个经济学概念，其最初含义是指一个或少
3、数经营者高度占有某一市场而足以影响产品标准和价格的结构状态。西方古典经济学基于理性人假设，认为垄断企业会利用对市场“高度占有”的优势，限制竞争;或制定垄断价格，扭曲资源配置效率。这种行为会损害消费者的福利，并使得整个社会资源配置不能实现帕累托最优，降低经济效率。所以，西方社会总体上是反垄断的。这种基于经济效率的考量，在哲学上被视为是功利主义。 然而，在现实生活中，虽然企业的“垄断”行为在各国一直以来都被限制和受到批判 ，但“垄断”现象一直存在。目前，学界将市场上的企业垄断行为主要归为四类。一是通过资本并购重组或通过协定组成同盟而形成的行业垄断，属于合谋型垄断，根据垄断组织形式的差异，又可分为辛
4、迪加、卡特尔和托拉斯三种，其中托拉斯的垄断力度最大，是历史上各国反垄断的重点对象，比如美国历史上赫赫有名的标准石油托拉斯、威士忌托拉斯等。二是通过发明专利保护制度造成技术壁垒而形成的高新技术垄断，属于技术壁垒型垄断，比如微软公司对视窗操作系统的垄断、英特尔公司对电脑处理器的垄断等。三是基于规模经济效益或成本劣可加性等特点而形成的自然垄断型垄断，比如电网公司对输电网的垄断、移动通信公司对通讯网络的垄断等，这种类型的垄断大多是基于人类经营的实践总结而自发形成。四是因行政干预而造成的行政干预型垄断，比如国家对烟草和盐业的专卖制度。以上四种垄断类型在目前市场经济中均较为常见。 三、 “反垄断”的法哲学
5、基础 （一） “反垄断”法律的立法宗旨 在探讨企业“垄断”的正义性问题之前，本文先使用反证法考察历史上为什么要“反垄断” 。世界上第一部反垄断法律是美国在 1890 年制定的谢尔曼反托拉斯法 ，旨在解决当时市场上存在的抑制自由贸易的契约型或共谋型垄断的市场组织形式。首先被谢尔曼反托拉斯法制裁的便是大名鼎鼎的美国标准石油公司。该公司由于涉嫌操纵输油管与铁路运输，通过削减石化产品的价格等，用不公平的方法抑制其他想进入石油行业的竞争者。1909 年，美国司法部以谢尔曼反托拉斯法为依据起诉美国标准石油公司。1911 年，美国最高法院在判决该垄断案时指出， “垄断”之所以不能被人接受，就是因为它破坏了自
6、由竞争和机会平等的原则。由于“垄断”企业在市场中占据了一个非常有利的足以影响市场的强势地位，这样就隐含地限制了其他企业进入这个领域的权利。这一经典判例生动地诠释了谢尔曼反托拉斯法的立法宗旨哪怕牺牲一些效率，也要保证市场的自由竞争和机会平等。其后，世界上各类反垄断法律法规大多都是基于这个立法宗旨而不断完善和规范的。 （二） “反垄断”法律的法哲学基础 市场是人类社会分工和商品生产的产物，市场交换是目前最有效率的资源配置的手段，而价格是市场经济进行资源优化配置的最重要的信号。理想市场的目的是资源配置效率，资源配置效率又取决于商品或服务的价格信息的准确性、有效性，而价格信息的准确有效与否，最终来自于
7、自由的竞争以及平等参与的机会，否则市场价格也会因为不自由竞争或限制参与而受到扭曲。在这种情况下，扭曲的价格会成为错误的信息而对资源配置产生误导，这样的资源配置结果自然不会是有效率的。所以，自由竞争和机会平等被视为是市场经济的核心价值。 “反垄断”的目的便在于维持市场经济参与主体的自由竞争和机会平等，这也是“反垄断”法律的法哲学基础。 四、企业“垄断”的法哲学探讨 （一） “垄断”的权利 毫无疑问， “垄断”无论是源由协定共谋、技术壁垒、自然垄断还是行政干预，垄断地位的形成和获取都意味着垄断者取得了一项重要的权利，足以影响乃至支配某一类产品市场的权利。那么该权利是否应该得到尊重和保护呢？首先我们
8、要搞清楚法哲学视角下的“权利”是从哪里来的。曾为辛普森案、克林顿前总统弹劾案等轰动世界的经典大案成功辩护的美国当代著名律师艾伦?德肖维茨通过排除法对这一命题进行了论证，逐一排除了权利来自上帝赋予、自然天性、逻辑构造和法律意志的核心理由，进而提出重要论断：“权利来自于人类不正义的集体经验。换言之，正是出于对公认的恶行的恐惧，人们才持续不断地构建权利。 ”并用法律的形式予以规范、保护。所以，追本溯源，我们发现，探讨“垄断”不可能回避“垄断”权利的正义性问题。 （二） “垄断”权利的正义原则 正义是社会制度的首要价值。美国著名哲学家约翰?罗尔斯教授认为，我们所看到的正义原则不是一个，而是两个，不是像
9、功利主义、至善论那样只有一个单独的最后标准（效率优先或至善） 。各方将选择的原则处于一种“词典式序列”中的两个正义原则，第一个正义原则是平等自由的原则，第二个原则是机会的公平公正原则和差别原则（社会的和经济的不平等利益分配要符合最少受惠者的最大利益）的结合。其中，第一个原则优先于第二个原则，而第二个原则中的机会公平等原则又优先于差别原则。按照约翰?罗尔斯的正义论观点，平等自由原则优先于机会的公平公正原则。只要垄断者的“垄断”权利的获得是基于自由竞争或平等协商的结果，那么这种“垄断”权利是优先于机会公平公正原则的，它应当被视为是“正义”的。而如果垄断者的“垄断”是基于破坏平等自由原则时，比如采用
10、贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，那么这种“垄断”是非正义的，理应让渡于市场中其他竞争主体的平等自由（参与）的权利。但是当基于自由竞争胜出的垄断者利用已经获得的垄断地位而企图限制其他市场主体进入和竞争以获取超额利润时，那么，垄断者的行为则涉嫌滥用垄断地位，侵犯了其他市场主体机会公正公平和差别原则，即违反了第二个正义原则，是不正义的。这也是世界各国在反垄断司法实践中所要经常面临的问题。正如汉德法官在 1945 年就美国铝公司反垄断案所说的名言：“反垄断法不反对垄断（名词） ，但反对进行和企图垄断（动词） 。 ” （三）各类型“垄断”权利的正义性分析 根据约翰?罗尔斯的正义论观
11、点，前述四种常见的垄断类型的正义性问题可逐一分析如下： 1.合谋型垄断。它本身是基于市场主体的自由平等协商而组成契约式垄断组织，符合第一个正义原则（即平等自由原则） ，但是该类型的垄断大多有特定的目的，就是通过组成同盟来企图限制其他市场主体进入和竞争，又违反了第二个正义原则（即机会公平公正原则） 。 2.技术壁垒型垄断。该类型垄断通过知识产权保护制度提高了其他市场主体参与竞争的门槛，但并不妨碍其他市场主体平等自由地进入市场参与竞争，所以它并不违反第一正义原则（自由平等原则） 。但是当技术壁垒型垄断权利获得者利用市场支配地位对不同市场参与者收取有差别的“专利费” （比如在中国收取的“专利费”明显
12、高于其他国家）或者搭售其他的非其产权保护产品的行为，就涉及违反了第二个正义原则（机会公平公正原则和差别原则） 。这也是近年来中国对高通公司、三星公司等科技企业启动反垄断调查及经济处罚的原因。 3.自然垄断型垄断。具有自然垄断特征的行业，即便在自由竞争的条件下，由于自然垄断所特有的规模经济效益或者成本劣可加性的特点，长期来看，市场竞争主体也会自然地集中为一家或数家而形成垄断经营的格局。正是由于这个特点，或许是由于人类实践的经验，或许是出于理论演绎的结果，对于自然垄断行业，各国政府大多一开始便以特许经营的方式授予某一家或几家企业进行垄断经营，这种授权或特许经营的模式显然违反了第一正义原则（自由平等
13、原则） 。 4.行政干预型垄断。该类型垄断采用贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，显然违反了第一个正义原则（自由平等原则） ，它是非正义的。 （四）正义缺失的司法应对 从市场经济中出现企业“垄断”现象以来，人类社会对市场竞争的“正义原则”的追求从未停止。同样是面对合谋型垄断，1911 年美国最高法院采取的方案是肢解美国标准石油公司;而到了 1945 年美国铝公司垄断案时，美国最高法院则显现出了更多的谨慎、理性的态度。凸显了随着时代的进步，司法机构对于企业“垄断”中的正义缺失的司法应对更加理性、更加成熟了。主要表现在对违反两个次序的正义原则的司法应对产生了根本不同。对于满足“第
14、一正义原则”的垄断企业，对其“垄断”权利则是给予足够的保护和规范，不再粗暴肢解。而对于其违反“第二正义原则”的“垄断”行为，则是在经过长期的充分的反垄断调查后，仅勒令其停止侵犯（第二正义原则） ，并对过往的侵犯行为处以经济处罚。而对于违反“第一正义原则”的垄断，各国普遍采用的做法是剥夺该企业的产品定价权和并给予严格的责任规制，而这种责任规制大多是以立法的形式确定的，比如各国政府对电力行业所制定的电力法律法规，其内容更多的是约束和规范电力企业的。 五、结语 自由竞争（第一正义原则）和机会平等（第二正义原则）是市场经济的核心价值，他们分别构成了企业“垄断”的权利的正义性的法哲学基础。如果企业“垄断
15、”权利的获得违反了第一正义原则，那么它将丧失产品定价权并被给予严格的责任规制或者权利直接被肢解;如果企业“垄断”权利的获得并不违反正义第一原则，则企业的垄断权利应该得到法律保护，而如果它们利用垄断权利违反正义第二原则时，其行为必将受到严格的司法调查和相应处罚。 参考文献： 1钱颖一. 政府与法治.共识网.2013-01-10. 2英约翰?穆勒.功利主义.北京：商务印书馆.2014. 3美艾伦?德肖维茨.你的权利从哪里来？.北京：北京大学出版社 .2014. 4美约翰?罗尔斯.正义论.北京：中国社会科学出版社.2001. 5薛兆丰.商业无边界反垄断法的经济学革命.北京：法律出版社.2008. 6美小贾尔斯?伯吉斯.管制和反垄断经济学.上海：上海财经大学出版社.2003. 7尚明.国外反垄断立法和执法理念的变化与调整.行政管理改革.2009（4）.
