1、1刍议无固定期限劳动合同的法理解释与优化路径【摘 要】 劳动合同法实施以来，无固定期限劳动合同制度的适用一直备受关注，学界对其的评价褒贬不一。其是否突破合同原则、立法技术是否成熟一直是争议的焦点。革新传统民法对待合同的观念，以社会法理念作为相关研究的思维进路，将为无固定期限劳动合同的解释与优化路径找到有力支撑。 【关键词】无固定期限；劳动合同；社会法 无固定期限劳动合同，系指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。对于无固定期限劳动合同的制度设计持否定评价的学者，则主要基于两点：一者是其与劳动合同法第 3 条的精神相悖，再者是其立法理念与立法技术存有欠缺。笔者不惴鄙陋，就这两点略陈管见。
2、一、对“平等自愿”原则的理性回复 （一）问题的提出 有学者认为无固定期限劳动合同的制度设计有违劳动合同法第3 条“平等自愿”原则的规定。 “任何合同的订立或续订都应当是双方行为，且是协商一致的结果，强制续签不仅不符合合同原理，也不符合劳动合同法本身的基本原则。 劳动合同法第 3 条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 劳动合同法的强制续签制度明显与这一原则相抵触。 ”笔者认为2这一观点值得商榷。 （二）制度设计的法理基础 合同法上的平等自愿原则是建立在传统民法抽象拟制的法律地位平等的基础之上的。民法学者李永军教授认为，契约是当事人自由选择的结果，具体包括
3、是否缔约的自由、与谁缔结契约的自由、决定契约内容的自由、选择契约形式的自由等四个方面。但是劳动合同具有显而易见的特殊性资方的优越谈判力（superior bargaining power） ，这就使得劳动合同与一般民（商）事合同有着显著差别。 民法本身调整平等主体之间人身关系与财产关系，对于一般的民事主体而言，社会地位往往相差不大（否则较难有效缔约） ，此时民法以法律形式赋予双方当事人以平等法律地位（取得权利与承担义务的资格是平等的）具有较强的实践意义，因社会地位的实然差距所显现的负外部性是司法本身可以调整的。而劳动合同所对应的劳动关系，尽管可以抽象为一种劳动力支配权与劳动报酬的交换，但资方与
4、劳方的不平等社会地位显而易见，尤其在官本位思想依然较为浓重的中国社会， “老板”与“打工仔”的观念深入人心。 如若仔细观察并究其实质，则不难发现，一般民事合同中标的物交换、财产权流转所对应的市场资源配置是较为均衡的，双方当事人尽管需要考虑信息交换的成本，但总体上的交换选择空间是比较广阔的。换言之，民商事法律强调主体地位平等、缔约自愿，是建立在市场经济较为圆熟的现代社会基础之上的，司法程度本身可以弥合地约双方社会地位的实然差距所显现的负外部性，并藉此表彰民法赋予缔约方平等地位3的法律意义与社会意义。而中国作为经济转型国家，一些市场制度发育并未成熟，供需双方的绝对不均势随处可见。 （三）对质疑的回
5、复 笔者认为，无固定期限劳动合同的制度设计依然契合“平等自愿”法律原则（不仅仅只在民法或者合同法意义上） 。立法者通过有倾向性的制度设计，体现对劳方的“偏爱” ，其实质是在追求并期待制度的倾斜让劳方与资方的地位处于不遑多让之势。资方在缔约撮合阶段具有优势，法律通过制度安排给予劳方在续约上以制度救济的优势权利，藉以达到实际的平等与平衡。 另一方面，法律本身具有公开性与可获得性，资方作为经济人，在缔约之前就应当有所预期。资方与劳方不存在阶级矛盾，但是利益的博弈总是在所难免。这也意味着，现代社会的任何自由都是在法制约束下的自由，任何意志的伸张都非毫无边界，自愿原则本身也受到法律的调整，绝对意义上的自
6、愿并不存在。资方在签固定期限劳动合同之时，就应当对之后的可能适用无固定期限劳动合同制度有所预期， 劳动合同法的这种苛求旨在调和劳资双方的最终利益。 二、对“强制续约”观念的法理解释 （一）问题的提出 有学者将无固定期限劳动合同基本等价于强制续签制度，并认为在法律适用中属于除外规定。 “在法律限定的范围内，无论是无固定期限、固定期限还是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，都是作为一种任意制度而存在的，双方当事人可以自行选择，但我国的无固定期限合同4期限制度安排中引入了单方强制制度，引起社会广泛争论。 ”笔者认为劳动合同法第 14 条固然具有实施上的强制力，但是直接冠以“单方强制制度” 、 “强制
7、续约制度”的标签并不妥当。 （二）相关条款的适用解释 如若对法律条款做文义解释，我国劳动法、劳动合同法对于无固定期限劳动合同的订立规定了三种类型：协商订立、强制订立和推定订立。协商订立，系指劳动者与用人单位就劳动合同期限进行协商，双方同意后，订立无固定期限劳动合同。对于协商订立无固定期限的劳动合同，法律没有附加任何限制条件，只要缔约双方同意，即使刚就业的劳动者，用人单位也可以与其协商订立无固定期限的劳动合同。一些学者认为无固定期限劳动合同是强制订立，在于其潜意识认为劳资双方无法达成有效合意，或多或少陷入了阶级对立的误解（博弈本身是为了追求价格或者时间的最优，与对立是不同的） 。 强制订立，系指
8、根据有关法律规定，在某些特定情况下，用人单位与劳动者订立劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同，不得订立固定期限劳动合同。对于强制订立无固定期限劳动合同的情形， 劳动法第20 条、 劳动合同法第 14 条作了较为明确的规定。主要包括三种情形：劳动者在同一用人单位连续工作满 10 年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的；连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。 5推定订立，系指在无书面劳动合同而又存在事实劳动关系的情况下，法律规定将此种事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，适用无固定期限
9、劳动合同的相关规定。 劳动合同法第 14 条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ”劳动合同法的这一规定，从其立法意图上观察，显然在于规范用人单位的劳动用工，督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同而规定的一种特殊措施。 劳动法 、 劳动合同法均规定，用工单位用工应当订立书面劳动合同，但实践中很多用人单位却不愿采取书面劳动合同的形式。 （三）对质疑的回复 就法律条款本身而言，无固定期限劳动合同的制度设计包含了具有强制力的救济程序，但这并不意味着其本身是“单方强制制度”或“强制续约制度” 。这种强制力本身只有在触发时才得以深刻
10、体现。一些学者对此贴上“强制”的标签，很大程度上是在内心完成了一次虚拟的演绎：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”属于摆设条款，劳资双方本身就是矛盾对立的两面，不可能形成合意，那么此时，法律给予劳方的续约权利就成为一种强制。产生这一误解的原因在于两点：一者是人性恶的哲学基础，再者是粗线条的法律规定。笔者并不否认前者的存在，对于后者则将在下文中（如何优化）加以详述，此处仅就法律条款的原旨加以厘定。 对于强制订立无固定期限劳动合同的规定，在理解与适用中应当注意不需要劳动者主动提出或明确要求订立无固定期限劳动合同。依据劳动法第 20 条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满 10
11、年，6如果要订立无固定期限的劳动合同，必须是劳动者明确提出，如果劳动者没有提出，用人单位与其订立的固定期限劳动合同并不违反法律规定，仍属有效。但劳动合同法对此已作出修改，只要劳动者不明确要求订立固定期限劳动合同，均视为劳动者已主张订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立无固定期限合同。 劳动合同法这一变动具有重要的实践意义，它解决了实践中很多用人单位利用劳动者因不了解劳动法的规定无法提出、或者由于其弱势地位而不敢向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的要求等实际问题，使该制度能够得以落实。 三、无固定期限劳动合同制度的优化路径 （一） “连续工作”的含义 根据劳动合同法第 14 条的规定，劳动者
12、已在用人单位连续工作满十年的，或者连续订立两次固定期限劳动合同的，即可与用人单位签订无固定期限劳动合同。对于“连续”的含义，劳动部关于贯彻执行若干问题的意见曾解释为“不间断” 。其实，从字面看， “不间断”本身是对“连续”的双重否定，并没有细化到制度中去。此外，还可能为企业提供拒绝签订无固定期限的“合法借口” 。 究其实质，还是没有提及是否允许“中断事项”的出现，如若允许有所例外， “中断事项”的内容是否必须法定，还是可以意定，诸如此类，凡此种种，都需要进一步廓清。笔者认为，不妨在条例或者司法解释中加以明确，对一些极具正当性的“中断事项”或者“中断理由”赋予规范意义，同时为其他事由提供意定空间
13、。 另外值得注意的是， 劳动合同法实施条例第 10 条将劳动者离开7用人单位的原因区别为因劳动者自己的原因主动辞职到新的用人单位与劳动者“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”两种情况。在后一种情况下，劳动者在原用人单位的工作年限要合并计算为新用人单位的工作年限中。按照这一解释，不同的用人单位、不连续的工作期限，只要符合“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”这种情况，都应当合并计算到新用人单位的工作年限中，成为签订无固定期限劳动合同的依据。在现实生活中“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”的情况本身是一个较为模糊的概念，有待进一步澄清。 （二） “双倍工
14、资”的标准 劳动合同法第 82 条规定了“双倍工资”的适用前提。实践中，“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”的情况有两种：一者是用人单位不愿意和劳动者再维持任何劳动关系，不订立无固定期限劳动合同也不实际用工；再者是用人单位继续用工，但不签订无固定期限劳动合同或签订其他类型的劳动合同。在前一种情况下，劳动者与用人单位之间是否还存在劳动合同关系，立法没有明确；在后一种情况下，劳动者与用人单位之间虽然还存在劳动合同关系，但对于支付“月双倍工资”的起止时间没有明确， “月双倍工资”的工资标准也没有明确适用条例27 条的规定。 （三） “解除”条件的设计 有学者认为无固定期限劳动合同制度在解除条件的设计
15、上存在缺陷，主要原因在于收紧了资方解除劳动合同的权利， “劳动法虽不允许当8事人约定解除条件，但提倡双方当事人约定终止条件。 劳动法第 19条将劳动合同终止的条件作为劳动合同的必备条件。同时，其第 23条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。 这些规定在劳动合同法中均被去除。在劳动法中，即便是原固定工实行的无固定期限的劳动合同，也允许约定终止的条件。而在劳动合同法中，这种约定终止条件的行为将不被允许。 ”笔者认为，无固定期限劳动合同制度在解除条件的设计上确存有缺陷，但不在于此。 劳动合同法看到了实践中存在的问题资方通过意定方式在无固定期限劳动合同中嵌入法定解
16、除条件以外的条款，变相改变无固定期限劳动合同的性质。换言之，资方完全可能滥用法律给出意定解除或者终止条件的权利，使得劳方的利益受到侵害。如若我们仔细考察法定解除的条件，条件所含的内容本身是具有弹性的，也就是说劳资双方对于是否触发解除事项存在争议时，裁断的权力已交由司法，戒绝了资方利用格式条款限所劳方权利的意定空间，同时保障了资方与“懒人”解除合同的权利，通过司法的事后有限介入，调整并平衡劳资双方的权利。 笔者认为，在解除条件的设计上所存在缺陷是劳方的自由解除权过于“自由” ，同样存在权利滥用的可能。 劳动合同法第 37 条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在
17、试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。立法给予劳动者以较大的自主权，就短期而言确对劳动者有利，但从长远观察，不仅有损于劳动者本身，也对提高整个民族的素质有害。较低的无因解约成9本将使掌握一定技能的劳动者视合同为儿戏，助长频繁跳槽的陋习，不利于诚信的培养与回归。 劳动合同法是一部旨在实现劳资双方力量与利益平衡、构建和谐稳定的劳动关系、调整劳动合同关系的基本法。如果将无固定期限劳动合同视同“铁饭碗”抑或儿戏，显然是对劳动合同法的误读。 四、社会法的理念校验 不必讳言，众人如此对一部法律产生误解，检讨一下这部法律本身让人误读的原因也颇有必要。笔者无意过度评述或争论劳动合同法的是非，毕竟这部
18、法律已经出台并生效。一些学者也在考虑司法解释的完善，通过司法续造的途径，更有效的解决实际问题。 笔者认为，应当谨慎衡酌用人单位与劳动者之间的利益关系，既要适度地维护劳动者作为弱者的利益，又不能涸泽而渔，倾用人单位的所有去实现劳动者的高福利，这样只能导致企业难以维系，从而从根本上损害劳动者的就业机会与经济来源。敦促企业维护职工权益与保护企业合理人事制度两者均符合社会本位的要求。当我们结合国情，用较为刚性的条款去烘焙企业应有的社会责任时，也应当保持适当督导劳方“谦抑” ，防止一些职工的权力滥用，毕竟职工群体本身作为劳方，也并非是全然混同的。此外还要注意整个社会法体系的构建，固定期限劳动合同与无固定
19、期限劳动合同的主辅关系是与整个社会的福利保障、税收结构紧密结合的，在制度设计与制度供给上应当契合系统论的要求。 注释 一些学者认为：“有产者阶层不仅在经济上的权利和地位不断上10升和加强，而且其政治地位也在不断飙升劳动者的权利和地位处于不断下降的趋势中。 ”“按照马克思主义的基本理论，劳动关系的实质是阶级关系目前在我国国有企业的劳动关系并不是阶级关系，但在私有制的企业中，劳动关系即是劳资关系，具有明显的阶级关系的性质。这种劳资矛盾的性质，并不会因为我们在主观上不予承认便不存在。 ”参见常凯：劳权保障：社会主义市场经济题中之义 ，载中国劳动2004 年第 01 期；劳权论当代中国劳动关系的法律调
20、整研究 ，中国劳动社会保障出版社 2004 年版，第 27 页。 中华人民共和国劳动合同法第 14 条第 2 款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 ” 中华人民共和国劳动法第 20 条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。 ” 中华人民共和国劳动合同法第 82 条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 ” 参考文献 1 董保华.论我国无固定期限劳动合同J.法商研究，2007 年第
