1、1从“巨额财产来源不明罪”的困境与尴尬看官员财产申报公开制度的构建与完善【摘 要】 文章认为：我国“巨额财产来源不明罪”陷入困境与尴尬的原因在于我国缺失的“官员财产申报公开”立法；文章概述了外国在此方面的做法以及我国“巨额财产申报”规定与立法的进程；提出我国建立与健全官员财产申报公开制度的建议：第一，建立官员财产申报公开制度法律；第二，扩大申报主体，拓宽申报范围，确定申报受理与审核主体、规定公开形式与种类、明确法律责任；第三，完善配套的金融实名制与财产登记制；第四，坚持党政内部监督、公众监督、新闻媒体监督。 【关键词】 官员财产；申报；公开 习近平总书记说“要将权力关进制度的笼子” 。俄罗斯总
2、统普京、总理梅德韦杰夫、法国总统内阁部长们相继公布个人财产，又将官员财产申报公开制度的构建与完善推向了公众及舆论关注的热点。在腐败愈演愈烈，政风日下，社情汹涌，公众对反腐败的呼声日高一日的当下。特别是在我国的改革开放推进到今天，社会矛盾丛生，官民矛盾突出，再加上全面建成小康社会亟需稳定和谐的当下。正视“巨额财产来源不明罪”遭遇的困境与尴尬，探讨此现象与官员财产申报公开制度构建与完善的关系，具有一定的理论与现实意义。 一、 “巨额财产来源不明罪”的困境与尴尬 21、内涵及构成 97刑法第三百九十五条第一款规定：“巨额财产来源不明罪”是指国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责
3、令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。2009 年 2 月 28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过了刑法修正案（七） 。其中第十四条将该法条第一款修订为：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役。差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。 该罪的客体是复杂客体。即既侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯国家、集体、公民个人公私财物的所有权。该罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显
4、超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其来源。该罪的主体是特殊主体。即国家工作人员。包括在国家机关、社会团体、国有企业、事业单位从事公务或由其委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律规定从事公务的人员。该罪的主观方面是故意。即行为人明知财产不合法而故意占有，事发后又故意不说明财产的真正来源，或者编造虚假的财产合法来源途径与渠道。 2、历史渊源 “巨额财产来源不明罪”是在改革开放以后，随着官员贪腐的日益严重，贪污罪、贿赂罪等职务犯罪的罪名已不足以及时有效打击贪腐犯3罪的情况下 出现的。在 1998 年全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定中首次确立，1997
5、 年修订刑法时予以吸纳。前述 2009 年 2月 28 日刑法修正案（七） 予以修正。 3、困境与尴尬 不容否认。 “巨额财产来源不明罪”在贪污罪、贿赂罪等职务犯罪基础上，作为前述打击贪腐行为刑罚的一种补充罪名，确实在反腐败历程中做出了贡献。但同时也勿容讳言。这项罪名也因其合法性的先天不足和与贪污、贿赂等罪相较处刑过轻，引起司法处罚失衡而广受质疑与诘难。 在量刑方面。97刑法规定该罪最高处刑幅度为 5 年有期徒刑。相比较，同样是 97刑法规定的贪污贿赂犯罪，超过 10 万元即可判处至少 10 年有期徒刑，情节特别恶劣的甚至可以判处死刑。 “巨额财产来源不明罪”经过几番修订起刑点先后由 5 万元
6、到 10 万元再到现在的 30万元。而贪污贿赂犯罪的起刑点 5000 元未变。很明显， “巨额财产来源不明罪”的惩罚力度过轻，不足以震慑犯罪。现实中，该罪名变成了贪腐官员逃避法律严惩的“挡箭牌” 、 “避风港” 、 “免死金牌” 。司法实践中，少数贪腐官员动辙上百万、上千万的来源不明财产引来汹涌民愤，使司法陷于两难。虽然，刑法修正案将该罪的最高刑罚提高到了 10 年。但仍难平息质疑与诘难。 在合法性方面。由于与刑法规定的其他罪名相比较，该罪要求行为人自己说明自己财产来源的合法性，不能说明即推定其财产为非法所得。证明责任倒置给了行为人。而其它罪名的证明责任则要由公诉机关承担。4所以，该罪名从它诞
7、生之日起即违背刑罚的一项基本原则“无罪推定”原则，有“有罪推定”之嫌。所以，理论界曾有学者呼吁废止该项罪名。其实，从法治理论上来讲，学者的呼吁没错。那究竟是错在了哪里？ 4、出路与救赎 反对腐败、惩治贪腐是世界各国政府都要面对的一项严峻斗争。反腐倡廉也是一项庞大的社会系统工程，不可一蹴而就。需要我们将工作的重心从事后惩罚向事前预防转移，更需要建立健全不断完善反腐倡廉的法律法规。扎紧篱笆才能防止野狼偷羊。作者认为官员财产申报公开制度的立法，就不失为走出“巨额财产来源不明罪”困境，提高反腐效能的良策。因为“官员财产申报公开制度”的缺失，使司法机关无法恰当地分清官员财产合法与非法的界限。官员财产申报
8、公开义务的缺位，必将导致“巨额财产来源不明罪”陷入“有罪推定”的困境，又使巨额来源不明的财产在该罪名的避护下被贪官笑而纳之，引来汹涌民愤。建立健全官员财产申报公开制度并加以法制化，一给国家工作人员预先地套上了财产申报公开方才合法化的紧箍咒，如若违反处以“巨额财产来源不明罪”当然没有“有罪推定”的嫌疑。因为他违法在先，故应当自证清白。使“巨额财产来源不明罪”走出现实的困境。二增加了官员贪腐的成本、难度与风险。三方便了体制内反贪腐部门的工作开展。四可以还廉洁从政者一个清白，多了出淤泥而不染的机会和勇气。五满足了民众对政府与官员的知情权要求，方便了纳税人对政府及官员的监督。六促进社会民主、培育公民意
9、识、激发公众建设热情。七提高反腐成效，5促进政清风顺，社会稳定和谐。 二、官员财产申报公开制度国外的经验与借鉴 官员财产申报公开制度，即法定主体必须依照法律规定，在法定期间、法定时限，对其法定的财产向法定机构申报，并经法定机构审核，通过法定途径向公众公开公示，接受监督的法律制度。又称为“阳光法案” 。该制度是世界上公认的从源头上治理腐败的反腐利器。讫今为止，世界上有 150 多个国家和地区建立了官员财产申报公开制度。 瑞典是建立官员财产申报公开制度最早的国家。1766 年它颁布了人类历史上第一个财产公示规则。1883 年，英国议会通过了世界上首部关于财产申报的法律净化选举防止腐败法 。美国在
10、1978 年开始实行官员财产申报制度，国会通过并颁布了政府行为道德法 。日本内阁会议于 1984 年建立资产公开制度，1992 年通过为确立政治伦理的国会议员资产公开法 ，2001 年议会通过“大臣规范” 。1993 年，韩国国会通过了公职人员财产登记制度 ，后又制定了防止腐败法等。俄罗斯，2008 年 12 月 25 日，梅德韦杰夫总统正式批准并签署了经议会上下两院通过的反腐败法 。另外，德国、法国、意大利、澳大利亚、加拿大、新加坡、泰国、巴基斯坦、印度、我国的台湾、香港、澳门等国家和地区均通过不同的立法形式建立了官员财产申报公开制度，甚至使财产申报成为官员的一项宪法性义务。 综合分析各国或
11、地区关于官员的财产申报制度的规定，其法律的结构与内容主要包括以下制度，即财产申报的主体、财产申报的范围、财产申报的形式，财产申报的种类与范围、受理与审核机构、财产申报的6法律责任等方面的具体制度。总体来看，第一，财产申报的主体有宽有窄。有的没有官员级别的要求，如俄罗斯、新加坡等国对公职人员不分级别，一律要求实行财产申报；而美国、韩国等国家则规定必须是法定的级别或等级以上的公职人员才必须履行财产申报的义务。第二，财产申报的范围不同国家和地区的法律规定有所不同。大多数国家和地区法律规定的官员财产申报的范围比较宽泛，申报范围不限于一般收入，还包括动产、不动产、有价证券、债权、债务、礼品馈赠、招待费以
12、及可能与履行公职发生冲突的利益等。第三，财产申报的种类大多数国家和地区分为初任申报、日常申报、离任申报三类。第四，财产申报的形式、财产申报材料是否公开，各国立法采取了不同的态度。如韩国、法国等国家采取公开原则，而美国、俄国等国家采取有限公开原则，而泰国则采取了不公开原则。第五，财产申报受理和审查的模式也各有不同。主要有两种模式，一是财产申报受理机关与审查机关相分离的模式。另一种是受理机关与审查机关相结合的模式。第六，违反财产申报的法律责任。各国都规定了相应的纪律、行政处分、刑罚制裁等措施。如美国对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者，司法部可以对当事人提出民事诉讼，法院可判处 1 万美元以下罚
13、款；对故意提供虚假信息的人，更可提起刑事诉讼，判处最高 25 万美元的罚款或 5 年监禁。 同时，可以看出，各个国家或地区官员财产申报制度的主要特点有：一是财产申报公开有法可依。二是大多数国家和地区既要求依法申报，又要求依法公开，接受社会监督。三是强化问责，对不报、瞒报、漏报的官员进行严厉的惩处。 7三、我国官员财产申报公开制度的探索与尝试 在上世纪八十年代我国即开始了官员财产申报制度的尝试与探索。1988 年在社会的呼吁下，有关部门起草了一个国家行政工作人员报告财产和收入的规定草案；1989 年有全国人大代表提出财产申报法立法议案；1994 年全国人大常委会将财产收入申报法曾列入立法规划；1
14、995 年中央下发了关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定 ；2001 年 6 月 15 日颁布了关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行） 。这些制度的建立与探索，为官员财产申报公开制度的健全与完善奠定了基础。但实践证明，这些以党政内部文件形式出现的财产申报制度规定大多流于形式，没有发挥应有的功能，存在巨大的漏洞。主要表现在以下几点。 一是财产申报主体不全。我国现行的财产申报主体是各级党的机关、人大机关、行政机关、司法机关的县（处）级以上领导干部，以及国有大中型企业的负责人。而大量的科级领导干部、军事干部、国有小型企业负责人均未纳入申报范围，更有虽非领导职务但却在实权岗位的干
15、部也未纳入申报范围。 二是财产申报范围过窄。我国目前的财产申报范围只限于官员的收入，申报的数据根本不能准确反映官员的财产状况。 三是财产申报的时限和种类不全。我们现行官员财产申报的规定只有日常申报，没有任前申报、离任申报。缺乏对入口与出口的监督管理，难以将官员的财产状况自始至终地置于监管之下。 四是财产申报受理机构设置不合理。我国官员的财产申报受理人一8般是申报人所属的各级组织人事部门，而非法定机构，缺乏法律规定的职权与程序，没有法定的查核途径与手段，缺乏权威性。 五是财产申报只申报或小范围公开或纯粹不公开，甚至只是秘密申报。申报仅作为组织人事部门掌握情况的依据。缺乏公开透明性，侵犯了社会公众
16、的知情权、监督权。也难起到应有的作用。 六是财产申报制度未立法，缺乏法律保障。我国现行的官员财产申报制度都是党政机关的政策性文件，法律地位不明确、执行随意性大，强制力不足，法律责任缺失。现实中，官员财产申报公开立法的呼吁被以“侵犯官员隐私权” 、 “条件尚不成熟”等荒谬的理由拒绝和拖延。 然而。令人欣喜与庆幸的是，除前几年新疆阿勒泰地区、浙江慈溪市、湖南浏阳市的尝试，今年广东南海等地也在积极的改革和探索。在申报的主体、范围、形式和种类及公开程度等方面均有了大胆的突破。虽然，这些只是一些地方组织的勇敢探索与尝试，且也只能是政策层面的。但法学专家普遍认为，这些举措意味着官员财产申报公开制度又迈出了
17、关键性的一步，它们对推动我国官员财产申报公开制度立法具有十分积极的意义。 四、对我国官员财产申报公开立法的设想与建议 “巨额财产来源不明罪”之所以陷入质疑与诘难的两难境地，与我国在法律上对官员财产申报公开的义务缺乏有绝大关系。所以，在提高“巨额财产来源不明罪”最高法定刑的同时，加紧出台官员财产申报公开立法，使其走向法治轨道尤为紧迫，借鉴国外经验，总结我国的探索与尝试的成败得失。我们认为： 第一，应以敢于担当的政治勇气9与坚定的历史决断，加快官员财产申报公开立法，为财产申报公开提供法制保障 官员的财产申报公开既涉及保证国家公职人员职务行为的廉洁性，又涉及官员个人隐私权的保护。存在着公共利益与个人
18、利益、一般权利与特殊权利之间的法价值冲突。公民的隐私权既以法律的形式予以保障，官员的财产申报公开当至少以法律层级的规范予以规定。在官员财产申报公开法中应对申报主体、申报范围、公开途径与形式、种类、受理申报与审查申报主体，法律责任做出明确规定。 具体来讲。一是申报主体不仅应包括各级党的机关、人大机关、行政机关、司法机关的县（处）级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人，而且应包括军事机关、国有中、小型企业负责人，将申报领导的级别拓宽到科级干部，甚至处于重要岗位握有实权的一般干部。前述申报主体家庭成员配偶、父母、子女也应纳入申报主体。二是申报财产的范围不仅仅限于一般收入，还应包括其它动产、不动产，
19、如存款、股票、债券、期权、房产、车辆、大型家用电器、债务，旅行或其他消费支出等。三是申报的种类、形式应包括初任申报、日常申报、离任申报。并设定一定的时限期间。四是受理机构应由国家预防腐败局来承担，国家预防腐败局应建立各级相应的机构。下级官员向上一级国家预防腐败局申报。五是申报结果必须全部公开。我们共产党没有党派私利，我们的党员干部也不应有非法的财产见不得阳光。充分利用现代信息技术手段、传媒网络将官员的财产申报情况予以公开。同时，各有关机关、单位内的申报主体的申报情况在本单位内应置备以备公民查询，各级受理机构10也应置备以备公民查询。六是法律责任应清晰明确。可按违法的程度分别设立纪律处分、行政处
20、罚和刑事处罚三种。纪律处分主要针对党员申报主体情节轻微的不申报或申报不实的违纪行为，可以是训诫、警告、通报批评、留党察看、开除党籍等。行政处分主要针对未构成犯罪的一般违法行为。刑事处罚主要针对拒不申报财产的严重违法行为。可增设国家工作人员拒不申报财产罪和国家工作人员不实申报财产罪，设定一定刑罚。因该罪属财产型犯罪可在主刑之外附加适用罚金刑。对不申报不说明来源的以“巨额财产来源不明罪”追究责任，并追缴违法所得。这样也就与“巨额财产来源不明罪”相互衔接协调起来了。 第二，应建立健全完善的金融监管和财产登记制度，加大反洗钱执法力度 在 2000 年实行的个人存款实名制的基础上，结合第二代居民身份证的制发，利用现代信息技术的优势，不断完善金融实名制，实行一人终生一帐一号制，建立和完善股票、证券、不动产、大宗动产的实名登记备案制。对国家工作人员的财产状况给予全面、及时的监控，使得灰色收入无处藏身。改变目前各大金融机构间互联互通工作不健全、不完善的状况。同时，要落实金融等相关机构反洗钱责任，加大反洗钱执法的力度。 第三，畅通公民监督举报渠道，鼓励新闻媒体舆论监督批评，坚持党政组织机构内部监督 群众的眼睛是雪亮的。如果有群众的热情参与，无论多么狡猾的贪腐者都难逃法网。但媒体上常有一些反腐勇士、斗士身遭打击报复的报
