1、1从“中国珠宝原创设计维权第一案”看珠宝设计的法律保护摘要珠宝行业中珠宝设计侵权现象比比皆是， “中国珠宝原创设计维权第一案”的发生引发公众对珠宝设计法律保护的热议。究竟是以外观设计专利来保护珠宝首饰设计，还是以著作权来保护珠宝设计，一直是学界和司法实践争议的焦点。考虑到外观设计应用的产品应具有一定的独立性，以及外观设计专利申请周期长、外观设计专利审查程序本身带来的重复授权现象，以外观设计专利的模式来保护珠宝设计不可行且不适当，而以著作权来保护则具有可行性和适当性。珠宝设计作品可作为著作权中的图形作品、美术作品进行保护，随着我国著作权法的不断完善，珠宝设计作品还有望作为实用艺术作品受到保护。在
2、司法实践中判定珠宝设计侵权应遵循和适用民法中侵权法的“四要件说” ，并借鉴美国著作权侵权认定“抽象+过滤+对比”的三段认定法，运用法律武器打击珠宝行业盛行的剽窃侵权之风，切实保护珠宝首饰设计者及相关权利人的智力成果和利益，以促进珠宝行业和珠宝市场良性、有序地发展。关键词珠宝设计；外观设计专利保护；著作权；实用艺术作品 中图分类号D923.4 文献标志码A 珠宝行业在中国的发展历史并不长，然而珠宝设计市场乱象丛生，同样款式或相似款式的珠宝设计会出现在不同品牌上，让消费者难分真2伪、难辨原创与仿制。行业内相互仿冒、抄袭的现象层出不穷，已成为珠宝行业亟待解决的问题。然而，从 2011 年由电视剧夏家
3、三千金道具引发的“天使之翼”吊坠侵权案，到 2013 年初发生在深圳市同泰富珠宝首饰股份有限公司与广州西黛尔首饰有限公司之间的、号称“中国珠宝原创设计维权第一案”的“胜利之 V”侵权案，珠宝设计的知识产权保护问题被带进公众的视野，引发公众热议。本文将以这起“中国珠宝原创设计维权第一案”为切入点，剖析我国珠宝首饰外观设计专利保护模式的缺陷，提出应适用著作权法中的美术作品或者实用艺术作品的保护模式，进而探索以侵权“四要件说”和“抽象一过滤一对比”的三段论认定法来解决珠宝设计的侵权判定难题，以期为珠宝企业和整个行业的发展提出可行性的建议和设想。 一、案件再现 1.“天使之翼”吊坠侵权案 2011 年
4、电视剧夏家三千金热播，带热了在该剧中频频出现的道具“天使之翼”吊坠，该道具是由克徕帝珠宝提供的。然而，细心的网友以及珂兰珠宝产品部员工却辨识出该吊坠仿冒了珂兰珠宝的原创设计。珂兰珠宝声称， “天使之翼”吊坠为其公司设计师 2007 年设计的款式，2009 年已注册设计专利并将之推广，此次无疑是克徕帝公司盗用其设计，侵犯其专利权。由此，引发了一起克徕帝珠宝与珂兰珠宝之间的“百万版权赔偿案” 。 2.“胜利之 V”侵权案 该案的焦点是一款蛇年生肖首饰设计作品胜利之 V （见图 1） ，该3设计为深圳同泰富珠宝首饰股份有限公司（下文简称为“同泰富” ）2013蛇年生肖首饰设计大赛的获奖作品，在 20
5、12 年 11 月 4 日便通过其官方网站、微博等途径向社会公布。然而在 2012 年 12 月 8 日，同泰富却发现广州西黛尔首饰有限公司（下文简称为“西黛尔” ）新推出的“俏灵蛇”首饰产品（见图 2）与胜利之 V具有极高的相似度，认为后者侵犯其珠宝设计胜利之 V的著作权，遂于 2013 年 1 月 18 日将后者诉至广州市越秀区人民法院。这被称为是“中国珠宝原创设计维权第一案” 。 二、珠宝设计保护模式探讨 同样是珠宝设计侵权，但是两案件中的权利人却采用不同的案由，主张不同的权利。珂兰珠宝以外观设计专利保护“天使之翼” ，认为克徕帝珠宝侵犯其专利权；而同泰富却以著作权来保护胜利之 V ，认
6、为西黛尔侵犯其珠宝设计的著作权。到底应当用何种权利来保护珠宝设计者的首创权，值得我们深思。 1.外观设计专利保护模式不可行且不适当 依据我国专利法第 2 条第 4 款之规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。而珠宝设计是以珠宝和贵金属等为加工材料，由珠宝设计师运用相关的美学知识所做的富有美感的设计，该种设计可以表现为珠宝首饰成品本身，也可以表现为设计绘图。就珠宝首饰成品的属性而言，大致符合外观设计专利的特点：一是珠宝设计是由可被感知的形状、图案和色彩三种因素的结合而组成；二是具有新颖性、装饰性（或艺术性） ；三是珠宝首饰可
7、为生产经营的目的制造、使用和销售；4四是其为外观设计和产品结合的统一体。简而言之，珠宝设计基本上符合外观设计专利中新颖性、实用性、美观性的要求，故将珠宝设计的权能界定为专利权是合理的。然而，外观设计专利定义中有一个隐含的条件，即外观设计应用的产品应具有一定的独立性，不应仅是产品的不可拆分的一部分。就珠宝设计而言，其设计与其产品本身紧密结合，并不存在具有相对独立性的部分。因此，笔者认为以外观设计专利来保护珠宝设计是不可行的。 此外，外观设计专利保护模式还有其难以克服的缺陷。首先，对处于潮流漩涡中的珠宝首饰而言，其设计随着消费者的喜好而快速变化，一款珠宝首饰设计刚面世几年甚至几个月便已被列入淘汰款
8、式之中，这与动辄耗时八九个月的外观设计专利申请周期格格不入，甚至可能出现外观设计专利证书还未到手，珠宝首饰已经被市场潮流所淘汰的情况，如此，它将不能为权利人带来任何利益，其专利申请费用以及缴纳的专利年费还会给权利人增加成本，造成损失。其次，因外观专利技术含量较低，专利审查程序仅就其是否具有新颖性进行初步审查，而无需进行实质审查，这就可能导致大量彼此相似而本身具有一定新颖性的珠宝设计均可获得外观设计专利，出现重复授权的现象，这为珠宝设计维权诉讼埋下了隐患。所以，以外观设计专利的模式保护珠宝设计不仅不可行，也不适当。 2.著作权保护模式具有可行性和适当性 以著作权保护模式保护珠宝设计是学界的主流观
9、点，而国际上处理珠宝设计方面的争端也往往采用此种模式。根据我国著作权法实施条5例第 2 条之规定，著作权法所称“作品” ，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。判断珠宝设计是否能以著作权进行保护必须看其是否同时满足构成“作品”的三个条件：其一，珠宝设计属于首饰设计师智力成果，其反映了一定的思想或感情，是富含精神创作的财富；其二，首饰设计师的设计具有独创性，即设计作品由设计师独立创作完成，且设计作品富有个性；其三，根据著作权法上的思想表达二分法（著作权法只保护含有作者独创性创作的表现形式，而不保护被表达的思想感情） ，珠宝设计作品应当具有一定的表现形式无论其表现形
10、式为平面的设计绘图还是立体的珠宝首饰成品本身以保证其作品本身可以被复制。由此可见，将珠宝设计界定为受著作权法保护的“作品”是可行的。 与申请专利需经历的繁复而漫长的程序不同，以著作权保护模式保护珠宝设计，基于著作权保护的自动取得原则，设计师对珠宝设计完成时即自动取得著作权，而不需经过任何手续，也无需缴纳申请费用和年费，可减轻设计作品权利人的经济负担。因此，以著作权保护珠宝设计是适当的。当然，为方便解决著作权纠纷，并提供初步证据，设计师或者珠宝设计作品的其他权利人可以到我国著作权行政管理部门注册登记。 3.珠宝设计作品的保护类型 （1）图形作品、美术作品的保护 珠宝设计的表达方式有两种设计图样（
11、或设计方案）和珠宝设计成品，可依据现行著作权法所规定的“图形作品”或“美术作品”予以保护。著作权法中的“图形作品”是指为施工、生产绘制的工程设6计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；而“美术作品” ，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。毋庸置疑的是，珠宝设计成品作为一种立体的造型艺术作品当然以美术作品保护最为恰当。而珠宝设计图样，即珠宝设计成品的产品设计图，其自身也是一种平面的造型艺术作品，笔者认为，既可适用图形作品，也可适用美术作品对其进行著作权保护。当然，现实生活中并不会将珠宝设计作品按照其形成
12、过程而细分为设计图样和珠宝设计成品，而通常看成一个不可分割之整体实用艺术品。因目前我国的著作权法对实用艺术品的保护未作出明确规定，我们仅能将之作为美术作品予以考虑。 根据有关国际公约，只要是视觉艺术作品都可以作为美术作品纳入著作权保护。而在现实生活中，我们依据美术作品的功能可将其分为纯美术作品和实用美术作品两种。纯美术作品是指绘画、书法、雕塑等仅具有欣赏价值的造型艺术作品；而当一件以美术技术形成的作品既具有欣赏价值，又具有实用价值时，也就成了实用美术作品，如带有精美图案的地毯以及本文涉及的珠宝首饰。而根据世界知识产权组织编写的著作权法和邻接权法律词汇 ，实用艺术品是指具有实际用途的艺术作品，无
13、论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品，例如小装饰品、玩具、珠宝饰物、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等。 通过以上分析，关于实用艺术品与美术作品的界限便可见一斑：实用艺术品看似是美术作品的下位概念。然而，需要指出的是，我们这里所做的分析是在“作品”范畴的前提下，即上述实用艺术品仅是能够构7成作品的实用艺术作品，而非其全部。从广义的角度来讲，实用艺术品有产品与作品之分，只有属于作品范畴的才能受著作权法的保护；而对于实用艺术产品，如果其符合新颖性、实用性和美观性，可予以外观设计的专利保护；对于既不属于作品范畴也未符合专利条件的实用艺术产品，则著作权法和专利法都不能予以相应的保护。 （2）实用艺
14、术作品的保护 虽然我国现行著作权法中无“实用艺术作品”的规定，但实施国际著作权条约的规定的第 6 条却提及这一概念，并仅仅规定了对外国的实用艺术作品的保护措施，而对于我国国民的实用艺术作品是以美术作品保护还是不保护却一直未作明确规定。此种超国民待遇的规定长期以来一直受到学术界和实务界的质疑。 2012 年 3 月至 2012 年 10 月，国家版权局陆续颁布了著作权法第三次修改草案的 3 个修改稿。为了改变对我国实用艺术品保护空白和学界对此认识不统一的现状，修改稿在保留“美术作品”和“图形作品”相关规定的情况下，均对我国现行著作权法第三条“作品范围”的规定进行了扩充和完善。3 个修改稿草案均根
15、据伯尔尼公约规定，增加了“实用艺术作品”这一新的作品种类，并将其保护期规定为 25 年。这一保护期限既有效地保护了珠宝首饰等实用艺术作品，又平衡了著作权人与社会公众之间的利益。第三稿修改草案中的第三条第二款第 9 项还对“实用艺术作品”作出明确界定，即实用艺术作品是指“玩具、家具、饰品等具有使用功能并具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品” 。由定义可知，实用艺术作品不仅具有独创性、可复制性等作品的一般特8征，而且具有实用性、艺术性的特殊属性。由此，珠宝设计作品有了明确的保护范围。 三、珠宝设计侵权判定 1.珠宝设计侵权类型 珠宝设计屡遭抄袭、模仿，其作者的复制权、署名权等权利也屡屡受到侵犯
16、，归结起来，其侵权类型可分为两种：第一类为“抄袭” ，即原封不动地、原样地去再现他人的珠宝设计作品，其图案、款式与原设计一模一样；第二类为“模仿” ，即剽窃、盗用他人珠宝设计作品的主要部分或实质部分，以其主要部分为“母样” ，对原设计的非实质部分进行修改和变造，也就是一种改头换面的抄袭，其并未对原创珠宝设计作品的表达形式进行实质性的改变。第一类侵权手段和结果均显而易见，容易识别，仅需通过对比即可判定，因而现实中少有发生，而第二类在模仿的基础上对原作品加以改造，其手段较隐蔽，模仿结果与原作的相似度也难以辨别，侵权难以认定，因而，珠宝首饰市场中的此种侵权行为最为常见。上文所述的两个案例即为第二类侵
17、权行为。 无论是直接的抄袭式剽窃，还是隐蔽的模仿式剽窃，都应当受到法律的规制。然而我国现行著作权法第 47 条第 5 款仅将“剽窃他人作品”作为著作权侵权行为中的一个行为方式作出原则性的列举，并未对何为剽窃行为、怎样认定剽窃性侵权等问题作出明确的界定。学界对此众说纷纭，实务界中的认定标准和方法也不统一，以珠宝设计作品为对象的剽窃行为更加难以判定。 2.珠宝设计侵权构成要件 9珠宝设计侵权的构成要件，正如著作权法中其他作品的侵权构成要件一样，都要遵循和适用民法中侵权法的基本理论，即“四要件说” 。首先，要有剽窃他人原创珠宝设计作品的不法行为和事实；其次，剽窃行为给珠宝设计原创作者带来损害，包括以
18、署名权为代表的著作人身权的伤害及以复制权为代表的著作财产权的侵犯；再者，剽窃行为、事实与被侵权的著作权人的损害结果之间存在因果关系；最后，也是最值得注意的一点是，珠宝设计的侵权行为人在实施剽窃行为时应当具有主观故意。 对于著作权侵权的主观过错要件，无论在学界还是在司法实务界都还是一个见仁见智的问题。但笔者认为，无论是直接的抄袭式剽窃还是隐蔽的模仿式剽窃，其对象多为具有一定影响力或者是即便还未有一定影响力但仍具有一定价值的作品，行为人往往是在明知原作品存在的基础上，为了一定的利益，故意从事剽窃行为，尤其是对于珠宝设计这种处于时尚潮流前端、曝光率较高的美术作品或者实用艺术作品，更难逃脱为谋取非法利
19、益而侵权之主观故意。 “胜利之 V”侵权案中的胜利之 V作品即为同泰富在微博和官网中发表的 2013 蛇年生肖首饰设计大赛的获奖作品，其知名度、影响力、曝光率以及切合蛇年生肖的设计价值自然都不必多言，西黛尔的“俏灵蛇”是否有侵权之故意也就显而易见。 3.珠宝设计侵权判定标准和方法 直接的抄袭式剽窃侵权仅需通过对比即可判定，所以，问题的关键在于对较为隐蔽且更为常见的模仿式剽窃侵权如何进行判定。 由于我国立法和司法实践的不完善，司法实务中多借鉴外国的著作10权侵权判定标准和方法，尤其是美国第二巡回上诉法院 1992 年在“阿尔泰”案中首创的著作权侵权认定“抽象+过滤+对比”的三段论认定法。以上文所
20、述的“胜利之 V”侵权案为例，若以“抽象+过滤+对比”的三段论认定法要求判断“俏灵蛇”是否存在侵犯胜利之 V的剽窃行为时，可分为三步进行。 第一步为“抽象” ，即如果“俏灵蛇”和胜利之 V都属于著作权法所保护的美术作品或者实用艺术作品，则需根据“思想表达二分法”将两个作品中不受著作权保护的“思想”部分从作品整体中分离出来，使二者的对比物仅剩受著作权保护的“表达”部分。 第二步为“过滤”和“排除” ，即将两件珠宝作品中相同或者相似，但属于公共领域的非原创性图案从中过滤出去，并排除被告作品与原告作品创作相似之巧合以及适当引用或者合理借鉴的部分。笔者认为，对于大多数的珠宝设计而言，圆形、方形、环形等属于公共领域早已经存在的非原创图案，而对于本案中的胜利之 V的“V 形”蛇身及形象独具特色的蛇头设计，既非公有领域的常见图案设计，也难以将此独特设计认定为创作巧合部分和合理借鉴部分。 第三部也是最为关键的一步“对比” ，即对经过前两步“抽象” 、“过滤”剩下的作品实质部分进行对比。总结美国判例中比较两部作品实质部分的思路和方法，我国实务中较多地采用“接触加实质性相似”标准，看涉嫌剽窃的被告是否接触了涉案的原告之作品，并且二者之间是否存在实质性的相似。笔者认为，就本案原告作品胜利之 V而言，考虑到其珠宝设计的知名度以及在官网和微博中曝光的事实和时间，即
