1、1法哲学视角下正当性的历史考察摘 要：从历史的维度梳理法哲学领域关于“正当性”与“合法性”的争论，逻辑领域关于“合理性”与推理“正当性”的争论、伦理领域关于行为“正当性”标准的争论，一方面以主要学者的代表性观点为线索演示“正当性”在上述学科领域的内涵变化并做出评价，另一方面试图在分析历史争论的基础上，抽象出“正当性”内涵分歧（不同学科领域和同一学科领域内部）的统一实质，即事实与价值的关系问题，并认为尽管事实与价值在一定程度上存在断裂，但在属人的领域，必须对事实进行价值追问。 关键词：法哲学；正当性；合法性；合理性；事实与价值 中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（
2、2013）02-0035-04 “正当性”的基本要义是：“由于被判断或被相信符合某种规则而被承认或被接受”1。规则可以是法律的、逻辑的、伦理的等，因此，“正当性”这一术语被用于多个学科领域。它在不同学科领域具有不同的含义，同一学科领域的不同学者也对“什么是正当性”持有不同的观点。 一、正当性与合法性 在法哲学领域，与正当性对应的英文词是“legitimacy” ，它的词源是合法性，英文词为“legality” 。在古典拉丁语中，l gitimus 有两2种意思：合法的、法定的，来自法律的；恰当的，正确的。它的涵义在古罗马时期、中古时期和近代早期不断演化2。中世纪思想家托马斯?阿奎那（Thoma
3、s Aquinas，约 1225-1274）的理论中首次出现了“legitimacy”和“legality”的并置和比较，他提出著名的关于暴政的区分，即因执行而产生（ex parte exercitii）的暴政意味着不法（illegality） ，因无权力而产生（ex defectu tituli）的暴政意味着不正当（illegitimacy） 。法哲学思想经历了从自然法学到法实证主义再到新自然法的沿革，各阶段的思想家对“正当性”的内涵及“正当性”与“合法性”的关系看法不同。 马克斯?韦伯（Max Weber，1864-1920）认为，法律正当性的基础是传统、权威和人们对权力的确信3，相对应的
4、三种统治即：传统型、克里斯马型和法理型。他认为， “现代社会的统治是建立在法治基础之上的，而这种法治的正当性源于法律自身，即法律是自足、自治、自洽的系统，是价值中立、形式合理的技术性规则所构成的体系，法律正当性即来自于自身的强制性和社会成员对它的接受”4；汉斯?凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973）的纯粹法学主张合法性和正当性的彻底分离，用合法性取代正当性。他说， “作为国家特征的统治关系总是合法的，而且一定要统治方与被统治方当作是合法的”5。 卡尔?施密特（Carl Schmitt，1888-1985）认为，法律要以实质正当性为依据。他说：“正当性是一个历时性、历史视域的奠基关
5、系，似乎从时间的深度中创造了秩序的神圣不可侵犯性；反之，合法性则是一个共时性、可以垂直审视的结构，这个结构通过一个规范，一个与更高3规范相关的规范来验证某个发现的结果”6。不过，他的“例外”理论同时认为， “例外比规则更重要” ，他把规范之“例外”的解决诉诸于君主决断，认为君主决断是法律先验正当性的渊源。 尤尔根?哈贝马斯（Jrgen Habermas，1929-）在批判韦伯的基础上把法律正当性的基础建立在民主互动的交往理性之上，他认为， “法律的有效性涉及这样两方面：一方面是根据其平均被遵守的情况来衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到规范性接受的那种主张的正当性” ，并认为， “民主不
6、实现，法律就没有自主性可言”7。奥地利英国人弗里德里克?哈耶克（Friedrich Hayek，18991992）坚决与法律实证主义划清界限，提出法律进化论思想。他认为，法律的正当性基础是正义，“只有为正义的法律所限制的自由才是真正的自由”868， “正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者”882；“正义这种理想要求人们持续不断地对传统规则系统进行修正，以消除某些规则在一般化的过程中所发生的各种冲突”9。 这一时期法哲学思想的沿革构成了“合法性是否需要以正当性为基础”的争论，争论内容包括统治应以“法律”还是以“道德”
7、为基础，法律和道德关系如何等。韦伯认为，统治的正当性依据是传统、权威和人们对自足、自治、自洽的价值中立的法律体系的权力的确信，实质上并没有对统治的合法性是否需要以正当性为依据进行反省和回答，他仅仅是在描述部分事实的基础上对他所谓的“合法的”统治进行了概括和分类，按照其理论行事，最终必走向反对民主、拥抱强权的绝境；凯尔4森拒绝讨论正当性问题，只讨论合法性问题，认为所有统治关系都是合法和被认为合法的；施密特认为统治的正当性是合法性的更高规范，合法性通过正当性得到验证，不过他的“例外”的“君主决断”使得“个人”的重要性得到了突显；哈贝马斯认为少数“理性”服从多数“理性”得来的“民主”是合法性的正当性
8、依据，最终倡导民主法治国家；哈耶克则强调文化是在传统和自由的张力中不断进化的结果，理性和价值也是人类在历史过程中不断选择的变动过程。正义是一种渐进的、经验主义的、试错的和开放的“理想” ，对正义的永恒追求，才是合法性不断演变的根据。 法律是国家统治和治理行为得以实施的手段和方式，现代社会，大部分国家的治理以民主和法制为基础，民主的体现之一即法律制定过程中的民主参与和决策。同时，法律一旦产生就变成了社会事实，具有传承和沿革性，即使有民主做支撑，取消一部既成法律也具有一定的困难。当然，以既成法律、传统等等作为国家统治和治理的依据是缺乏反省的，法律和治理恒在的最高依据是正义、自由等正当性诉求，即使民
9、主也是通往正义、自由等正当性的方式和手段。正义和正当性没有既定的、一成不变的内涵，正如哈耶克所说，正义是一种永恒的追求和理想，通往正义的路是渐进的和经验主义的，探索和追求的过程正是人们对传统规则和法律的不断修正过程。法哲学领域关于“合法性”与“正当性”关系争论的实质是关于事实与价值关系的争论，事实即作为社会事实的法律、传统等。在任何属人的领域，都应以人为目的而不是工具，事实必然需要追寻其价值依据，价值永远是最高的标准和评判依据，价值即那5些被称为正当性、正义、自由等的东西。 二、正当性与合理性 西方哲学家大卫?休谟（David Human，1711-1776）认为， “一切关于事实的推理，似乎
10、都是建立在因果关系上面。依照这种关系来推理，我们便能超出我们的记忆和感觉的见证以外”1027， “原因与结果的发现，是不能通过理性，只能通过经验的”11。他怀疑从过去的经验扩展到将来，从个别事实扩展到一般的归纳推理的合理性，认为归纳推理是一种“习惯性联想”1043，其结论具有或然性，这就是著名的“休谟问题” 。休谟问题的另一层含义是从“是”到“应该” ，即从“事实”到“价值”推论的合理性问题。休谟问题的提出对以归纳推理为基础的自然科学的“真理性”提出了“挑战” ，也构成了对认识论领域推论正当性的追问。 康德（Immanuel Kant，1724-1804）区分理性为理论理性和实践理性，通过理论
11、理性领域的“人为自然立法”和实践理性领域的“自由为人立法” ，对“休谟问题”进行了回应。他说， “人类理性的立法（哲学）有两大目标，即自然和自由”12。 在理论理性领域，康德提出“先天综合判断”解释感性经验范围内的知识。他认为真正的知识由先天综合判断构成，它满足科学知识普遍必然性和扩大新内容两个条件无经验污染的先天判断保证知识的普遍必然性，来自经验的归纳式的综合判断保证了知识内容的丰富性和扩充性；在实践理性领域，康德认为，道德实践的基础是不受任何外在于自身的因素约束的纯粹理性，纯粹理性即自由。伦理意义上的自由是善良意志。善良意志自己立法，自己守法，就是道德自律。善良意志的自6律被康德称为绝对命
12、令。绝对命令以直言句式表达，没有条件句。绝对命令有两条推论和三条道德公设，两条推论即，始终把人当作目的，而不能把人当作工具；每一个理性存在者的意志都是颁布普遍规律的意志。后者即意志自由、灵魂不朽、上帝存在。 休谟问题认为经验和事实不能保证归纳推理和从事实到价值推理的正当性，康德通过赋予人类理论理性和实践理性极强的能动性，为因果推理和价值推理的正当性辩护。对推理正当性的判断实质上处理得是事实与规律、事实与价值之间的关系问题。康德的理性并不能填平事实与规律、事实与价值之间的鸿沟，从而保证推论的正当性。其原因在于，一方面与法哲学领域“合法性”与“正当性”之争所处理的社会事实与价值之间的关系不同，从事
13、实到规律的推论处理得是自然事实与规律之间的关系。在生动活泼、广阔无垠的自然事实面前，人类理性显得非常有限，事实面貌不确定，更谈不上理性对其把握。人类理性提升也是个渐进的过程，因此对从事实到规律的推理来说，人类只能以并不具有休谟意义上的“正当性”的因果推理为工具，处理有限的事实，在认识规律的路上摸索前进；另一方面，从事实到价值的推论与法哲学领域一样，处理社会事实和价值之间的关系。正如哈耶克，价值本身是一个不断进化和选择的过程，且有其独立的体系，社会事实到价值的推理并不具备“正当性” ，人类理性更不能保证价值的“正当性” ，社会事实与价值之间是一种被规训与规训的关系，后者通过价值评判约束前者的方向
14、，前者对后者提出新问题，刺激后者变化。 三、伦理正当性 7在伦理学的三个分支描述伦理学（descriptive ethics） 、规范伦理学（normative ethics）和元伦理学（meta ethics）13中，规范伦理学（normative ethics）为行为正当性提供应然规范，这个分支的两种经典理论即功利主义和正义论。 功利主义创始人杰尼米?边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）认为，“自然把人类置于两个强有力的主人的控制之下：痛苦和快乐”14；“功利原则是这样一个原则，它根据增加或减少当事人的幸福的倾向来认可或拒绝一种行为”15。约翰?密尔：（John Stu
15、tart Mill，1806-1873）关注快乐的质，他说：“做一个不满足的人要比做一个满足的猪好，做一个不满足的苏格拉底比做一个满足的傻瓜好”16。功利主义可概括为“最大幸福原则” ，认为行为正当与否的判别标准是能否为快乐总量的增加做出贡献。 罗尔斯（John Bordley Rawls，1921-2002）的社会正义论认为，“每一个人都具有以正义为基础的，即使是社会福利整体也不能践踏的不可侵犯性”173-4。他的正义原则即， “第一，每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。第二，社会和经济的不平等被调解，使得人们有理由指望它们对每个人都有利；并且，它们所设置的职务和岗位
16、对所有人开放”1760。即，平等原则是第一的、首要的，差别原则是从属的。 阿玛蒂亚?森（Amartya Sen，1933）认为，社会正义的评价标准是，扩展人们的可行能力以享受他们所珍视的生活，即该社会成员所享有的实质性自由。他的弱平等原则为：“假定在某一既定收入水平上，A8的福利水平低于 B，然后在 n 个人（包括 A 和 B）中分配既定数量的收入，那么，社会的最优选择是给个体 A 比个体 B 更高的收入”18。 功利主义和正义论所尊崇的行为正当性标准不同，前者的标准是“社会总福利”标准，忽略个体，使得个体的差异消解在集体总量指标中；后者的标准是个人之间的平等、可行能力的扩展等。张华夏教授的道
17、德规范系统包括四项原则，有限资源与环境保护原则、功利效用原则、社会正义原则、仁爱原则。在他看来，这四项原则内容和范畴不同，彼此竞争而又协同。每一项如果脱离了其它项推向极端就会出现道德上的谬误和错误。他由此提出了强正当性与弱正当性理论19102-104，认为“一种制度、准则与行为是强正当的，当且仅当它同时满足上述四项基本原则”19104， “一种制度、准则与行为是弱正当的，或局部正当的，当且仅当上述四项基本原则只有部分地而不完全地得到满足”19104。因此，根据张教授的理论，功利主义和罗尔斯的公平正义论所尊崇的正当性，都只具有弱正当性。共同贫穷基础上的公平和平等，并不是正义的，公平和平等应在提高社会总财富量的基础上，扩大个人的平等福利为终极目标，阿马蒂亚?森的正义论具有启示意义。
