1、关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思摘要：就主流理论和法院实践而言，道德解读在反不正当竞争法尤其是其一般条款方面占有重要地位。但是竞争有其不同于道德评价的内在规律，在运用一般条款时，应当尊重反不正当竞争法的文本，关注行为对竞争秩序的客观影响，而不应将道德感作为判断竞争行为正当性的终极标准。 关键词：反不正当竞争；道德标准；竞争本位标准；竞争的本质 中图分类号：DF414 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.07 网络接入服务商在网络搜索服务商的搜索结果中插入商业广告是否正当？北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通
2、信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案，载最高人民法院公报2010 年第 8 期。 离职员工设立新公司并获取原单位的关键交易机会是否正当？参见： 山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2009）民申字第 1065 号 （下文简称“海带配额案” ） 。 无名写手改名换姓为与知名作家同名继而出书是否正当？湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院2004 年审理。 通过网络爬虫抓取其他网站汇集的信息是
3、否正当？上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案， （2011）一中民终字第 7512 号。 面对层出不穷的新型竞争行为，我国反不正当竞争法第 5 条至第 15 条的类型化条款常显捉襟见肘，需要作为一般条款的第 2 条施以援手。现阶段对第 2 条的研究与适用，往往强调其道德属性，但相较于类型化条款，一般条款对尚未形成有效市场规则的领域尤其必须保持开放性。作为总体的良性竞争秩序固然不能脱离道德评价 ，大部分（并非全部）的类型化不正当竞争行为构成要件也包含一定程度的道德评价。但一项竞争行为之所以不正当，归根结底是因为其客观效果扭曲了市场机制，破坏了市场结构，而不是
4、因为行为人主观动机恶劣1。因此，当市场上出现尚未类型化的新型竞争行为时，着眼点首先应当放在行为的客观效果上，而非行为者的主观动机上。过于强调竞争中的道德因素，会妨碍我们对新型竞争行为是否正当作出正确判断。一、我国反不正当竞争法一般条款中的道德标准分析 （一）一般条款的文本与实施之背离 一般条款由文本和实施两个层面构成：前者是立法者眼中的一般条款，所谓“law on the books”，后者是司法者眼中的一般条款，所谓“law in action”。对于法律关系中的当事人而言，前者固然重要，但真正影响个案中权利义务之分配、利益格局之变化的却是后者。所以，要回答现行反不正当竞争法一般条款是否包含
5、了道德因素，不仅需分析法律文本，而且必须关注法条实施。 就反不正当竞争法一般条款的文本而言，法条用语并没有将道德作为评判竞争行为正当性的考虑因素。尽管对一般条款的范围存在不同的看法，尤其是在第 2 条的前两个条款中，哪一款才是一般条款，人们 见仁见智实务中有极少数案例还将规定立法目的的第 1 条也作为裁判依据，如湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，（2004）长中民三初字第 221 号。该种解释思路非常有益，但此种作法很少见，在实务中影响不大，故本文不予进一步分析。 ，但无论是法条用语，还是对反不正当竞争法进行的系统解读，都昭示了强调行为人主观动机的第 2 条第 1 款比强调
6、行为客观后果的第 2 条第 2 款更适合被视为一般条款。 首先看法条措辞：第 2 条第 1 款要求“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德” ，这样的措辞仅仅表达了立法者对经营者的期许，并未明确地将违背期许和行为不正当相联系。第 2 条第 2 款则规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 ”这一规定将行为效果设定为判断竞争行为是否正当的依据。再看这两款所处的语境：两款均位于总则部分，但其中有资格成为一般条款者必须具备统领类型化不正当竞争行为的能力，或者说必须抽象出类型化不正当竞争行为的共性
7、。考察第 5 条至第 15 条列举的 11 种类型化不正当竞争行为，各条都对行为后果有所涉及，但却并非每一条都关注行为背后的主观动机。例如，根据第 13 条第 3 款的规定，只要经营者从事最高奖金额超过 5000 元的抽奖式有奖销售，无论是否出于恶意，是否意识到了行为给其他经营者和竞争秩序造成的影响，都构成不正当竞争行为。监督检查部门可以责令停止并处以罚款（第 26 条） ，如果给其他经营者造成损失，还应赔偿损失（第 20 条） 。诚然，类型化不正当竞争行为条款中的一些用辞带有对行为人主观动机进行价值评判的色彩，例如第 5 条仿冒行为中的“擅自” ，第 6 条限制竞争行为中的“排挤” ，第 7
8、 条权力经营行为中的“滥用” ，第 11 条中的“排挤”等，但其他类型化条款典型的如前述对超过 5000 元的有奖销售的禁止则采取了价值中立的用语，满足于对行为的客观状态进行描述，而不对行为背后的主观动机加以推测。既然道德评判只在部分类型化条款中若隐若现，而在其他类型化条款中无处可寻，自然无法将道德标准作为一以贯之衡量竞争行为正当性的尺度。 前文的分析表明， 反不正当竞争法的文本已经排除了将道德标准上升为一般条款的可能性，但在司法实践中，这一认识却未能得以很好地贯彻，相反，很多案件都将对行为人主观动机的推断作为判断行为正当性的主要标准。鉴于反不正当竞争法案例数量众多，笔者在对共107 份司法文
9、书或者裁判摘要进行分析的基础上在北大法宝的“司法案例判例与裁判文书”中选择案由为“不正当竞争纠纷” ，共检索到 2240份文书。为缩小范围，本文分别从限定条款、限缩审级和手动补充知名案例三方面着手。就限定条款而言，在北大法宝“司法案例”栏输入关键词“反不正当竞争法第二条”进行全文检索，获 16 篇司法文书。就限缩审级而言，在北大法宝“司法案例”栏输入关键词“反不正当竞争”进行全文检索，审判法院限定为最高人民法院，获得 88 篇司法文书。加上本文开头提及的四个典型案例（排除已被检索到的“海带配额案” ） ，初步获得 107 份司法文书（上述检索时间均为 2013 年 8 月 27 日） 。 ，筛
10、选出了 14 份依反不正当竞争法一般条款作出的判决或裁定。在对初步获得的 107 份司法文书逐一进行分析的基础上，排除与反不正当竞争法无关的文书和重复的文书 30 份，得到 77 份与反不正当竞争法直接相关的文书。根据判决依据的主要条款，这些文书的构成如下：一般条款第 2 条有 14 份（占 18%） ，禁止仿冒的第 5 条有 31 份（占 40%） ，禁止限制竞争的第 6 条有 1 份（占 1%） ，禁止虚假宣传的第 9 条有 11 份（占 14%） ，禁止侵害商业秘密的第 10 条有 15 份（占 20%） ，禁止诋毁商誉的第 14 条有 5 份（占 7%） 。 这 14 份文书覆盖了从中
11、级法院参见：（2007）长中民三初字第 0246 号。 到最高法院参见：（1999）知终字第 17 号。 、从经济相对发达的东部地区参见：（2007）高民终字第 181号。到经济发展程度相对不高的西部地区参见：（2000）渝高法知终字第 18 号。 的不同案件，略具代表性。按照判决或裁定的具体依据，这14 份文书可以分成三类： 由于第 2 条第 1 款体现的是道德标准，而第 2 条第 2 款体现的才是客观秩序标准，所以上述表格反映的事实是：在依一般条款断案的司法文书中，只有 7%的文书排除了对道德标准的考虑，其余 93%都将行为人的动机是否道德纳入了判断其行为是否正当的考虑因素，而且有 43%
12、的案件将竞争行为的正当性完全系于对行为人主观动机的考察上。考虑到一般条款针对的本来就是无法套用类型化条款加以判断的、尚在摸索市场规律的、相对新型的竞争行为，以习俗为基础的道德能发挥多大的作用，引人深思。不过，鉴于 93%的高比例所揭示的法官对道德标准的普遍认可，有必要先分析一下这种普遍认可的根源，以便有针对性地展开分析。 （二）竞争秩序道德化之观点 一般条款的文本与实施的背离，部分可能源于法官的正义感，部分也源于学术界对竞争秩序道德化的支持2。学界讨论一般条款的文献，大致可以分为“道德说” 、 “秩序说”和“统一说” ，分别对应于前面表格中列举的三种情况：只根据第 2 条第 1 款、只根据第
13、2 条第 2 款或同时根据两款来判断非类型化竞争行为的正当性。 在这三种学说中， “统一说”2尽管比较符合实务界经常一揽子适用第 2 条前两款的现状，但相关的系统论述很少3。 “秩序说”尽管符合法律文本直接传递出的意思，但论著寥寥3。相关论著在广度方面的局限导致了深度方面的欠缺，既无法从正面深究以不扭曲竞争秩序本身作为判断行为正当性的理由，也难以从反面展开排除道德标准的讨论。相较之下， “道德说”的旗帜最为鲜明，在深入探讨一般条款内容的文献中占据了主要地位4。该说从自然法理念出发，追求在市场领域实现公平、公正与和谐，其核心是以道德作为竞争行为正当性的评判标准。 “道德说”的合理之处在于认识到了
14、竞争秩序中既定习俗的重要性，不足之处在于没有区分秩序形成的不同阶段，因此忽略了对不同类型的竞争规则之性质的研究。竞争秩序并非一套全盘固化、天衣无缝的规则，而是由已经定型的与尚在流变中的两种类型的规则所构成。在任何时间的横截面上，竞争规则的大部分版图的确都被交易习惯或公认的商业道德所占据，但总有一些地带尚显模糊。这些领域内的各方仍在角力，利益格局尚未定型，各方普遍接受的行为模式还没有出现，或者说，均衡尚未显现。在总结秩序形成的不同阶段所需的规则时，必须对其个性加以考虑，正是基于这一考虑，一般条款才在反不正当竞争法中显得额外重要。 类型化条款和一般条款之间，既有合作，也需要分工，二者各司其职，才能
15、维持整个反不正当竞争法体系的平滑运作。类型化条款的任务是将已经成型的市场理性加以总结，而一般条款的任务更多地则是提示法律文本的读者：在此领域，未必已有成型的市场理性可资借鉴。前者能直接提供行为模式，后者提供的往往是价值判断的指南。一般条款反映的应该是最深层次、最根本的竞争规律，而对这一根本规律的表述，制约着法律文本的受众对竞争本质的理解。当理解竞争行为正当性的标准语言被设定为“道德”时，无论司法者依其原本对竞争的直观认知是否会将竞争行为判为不当， “道德”语言都将在个案中影响司法者用道德框架去限定竞争模式，并潜移默化地让司法者排除对非道德因素的考虑，而专注于对行为动机的考察，忽略对客观结果的认
16、识。甚至在所涉竞争领域既无既定习俗也无道德共识的情况下，上述思维强制仍旧会发生一定的作用。毕竟从某种程度上来说， “语言的界限就是思想的界限”4，所以谨慎选择一般条款的语言至关重要。正因为如此，本文拟对道德标准在一般条款中的话语权进行考察，考察或许会略显严苛，但在道德俨然成为判定非类型化竞争行为正当性的主导视角之背景下，一些反动或许并非无益。 二、竞争规则中的道德标准解读 在对道德解读进行分析前，有必要先澄清竞争规则语境下 “道德”的概念。本文不拟在法理层面探讨道德的地位，仅试图廓清“道德”二字在反不正当竞争法领域内可能具有的含义，及不同含义的“道德”在判断竞争行为正当性方面固有的局限。 道德
17、概念的模糊性首先体现为“道德”至少可以指称两种不同的含义 5，我们权且称为伦理意义上的道德和习俗意义上的道德。前者以崇高的“善” 、利他、圣人之德为终极目标，后者以寻常的“好” 、不害他、底线之德为满足。前者是价值评判，驰骋于应然，能在未知的领域指引人的实践；后者在很大程度上是事实评判，着眼于实然，在尚无陈规可循的新天地中难免举步维艰。仅依上述差别观之，既然一般条款的目的在于为始料不及的新情况提供判断标准，那么不拘于既有体系的、伦理意义上的道德，似乎更有资格判定新型竞争行为的正当性。 但伦理意义上的道德适合成为竞争行为的参照系吗？毕竟，市场遵循的是自身利益最大化原则，而非利他的崇高境界。 “自
18、私”这一难登伦理道德大雅之堂的动力，较之“奉献”之类占据道德制高点的口号，更有资格成为市场秩序的逻辑起点。是超然于伦理的市场，而非鼓吹思想净化的道德运动，造就了“仓廪足而知礼节”的社会基础5。在优胜劣汰的市场体系中， “圣人之德”应让位于“竞争之规” 。将竞争规则语境下的道德理解为习俗意义上而非伦理意义上的道德，不仅有比较法上的支持如巴黎公约中的“商业之诚实惯例” ，或德国 1909 至 2004 年间反不正当竞争法第 1 条中的“良俗” 。 ，即使试图对竞争秩序进行道德解读的学者也赞同这一限定6。 下文将从习俗意义上的道德通常寻求正当性的三个角度加以剖析，探讨道德解读是否能从法理角度、比较法
19、角度或者司法实践角度获得支撑。 （一）道德标准论证的法理误区 在对一般条款的道德解读进行论证方面，具有代表性的说法是：法的形式理性要求其简练抽象，以致在某种程度上遗漏或违背了个案正义，而个案正义正是法之价值所在632-37。这一论证背后是自然法的信念：“任何一种行为只有在被证明是不道德、不诚实之后，方有可能纳入法律的范围明确予以禁止，这种合法性论证在逻辑上是先于立法的，行为的道德合理与否，构成了立法禁止与否的逻辑起点。 ”129 上述看法值得推敲。首先，认为“任何一种行为只有在被证明是不道德、不诚实之后，方有可能纳入法律的范围明确予以禁止” ，只看到了法律与道德关系中的一种情形，即法律作为道德
20、最低保障的情形，但却忽视了法律与道德的关系还有其他类型，有的法律规则在技术性很强的商法或经济法领域并不能由道德规范推导出，从而导致道德在许多问题上解释力有限。例如，道德感很难在具体追求个案正义时指引审查员对一项经营者集中申报予以批准，但对另一份申报予以拒绝。法律和道德的关系，决不能被简单化为“法律所禁止”是“道德所禁止”的子集，而“道德所允许”是 “法律所允许”的子集。二者尽管存在重叠，但各自均有无涉对方的专属区域。其次， “个案正义”并不始终等同于公众或者法官的正义感。尤其是在以市场经济关系为调整对象的部门法领域，道德能起到的作用远比想象的有限。正义感在很大程度上诉诸直觉，带着强烈的感情色彩
21、，指引着人们无需精细计算便抵达“是”或“非”的终点。对于以市场经济关系为调整对象的个案中的正义，需要的往往不是直觉而是计算，不是冲动而是平衡。 （二）道德标准论证的立法局限 比较法也被用作对一般条款进行道德解读的证据。几乎所有研究一般条款的文献都提到德国反不正当竞争法Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb （UWG）最初制订于 1896 年，在 1909 年经历重大修订前不包含一般条款。但 1909 年修订后的版本一直沿用至 2004 年。最近一次修订发生于 2009 年，目的是转化欧盟 2005/29/EG 指令。 原第1 条规定的“良俗”原则。还有很多
22、文献提及了巴黎公约Paris Convention for the Protection of Industrial Property，Article 10bis. “违背工商业之诚实惯例”的规定，但这一规定的历史局限性近年来受到了学者的关注7。德国学者认为， 巴黎公约的主要调整对象是专利与商标领域的搭便车行为，而非新型商业实践。所以在运用其规定的“诚实惯例”解决新问题时，应当考虑到其局限性，并持谨慎的态度8。鉴于德国立法例在反不正当竞争法领域的重要性，以下对其近年来的发展进行简短的分析： 1909 年至 2004 年间，德国反不正当竞争法以“良俗”在 2004年修法前，一般条款的表述为：“在交易中以竞争为目的实施有违良俗之行为者，可被请求停止行为并赔偿损害。 ” 作为一般条款的核心概念，
