1、刑诉中秘拍秘录视听资料的可采性摘 要 视听资料在诉讼过程中具有极大的优越性，但我国相关的法律并未规定关于秘拍秘录的视听资料在刑事诉讼中是否具有可采性。本文主要论述了秘拍秘录的视听资料的可采性标准认定的三个层次，即是否侵犯隐私权；是否有隐私权保护的期待可能性；是否有法律的例外规定。 关键词 秘拍秘录 视听资料 隐私权 期待可能性 可采性 作者简介：李影，中国刑事警察学院教授，法学博士，研究方向：刑事诉讼法；赵静，中国刑事警察学院研究生，法律硕士，研究方向：刑事诉讼法。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-133-02 一、问题的提出 视听资料作为我国
2、一种法定的证据种类，具有独特的性质。它能够更加直观、连续、准确、真实地还原所证事实，不受主观因素的影响。目前，随着大量可录音录像的电子设备的出现和人们取证意识的增强，视听资料广泛应用于刑事诉讼中，我国相关的法律也对其进行了规范。最高人民法院关于适用的解释第 92 条规定：“对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有
3、人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。 ”第 94 条规定：“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。 ” 但对于秘拍秘录的方法是否属于方法合法，对于秘拍秘录的视听资料是否属于来源合法，我国相关的法律并未做出明确规定，这极大影响了秘拍秘录的视听资料在刑事诉讼中的可采性认定，理论界对此也颇有争议。秘拍秘录是指未经他人知晓和同意，对他人的活动进行拍照、
4、摄像或者对其说话进行录音。秘拍秘录的过程中往往会涉及到侵犯他人隐私权的问题，因此，秘拍秘录的视听资料是一把“双刃剑” ，一方面视听资料是发现案件真相的最佳证据，而另一方面，在秘拍秘录又会侵犯他人隐私。对其可采性的认定，笔者认为，不能一律排除，毕竟视听资料在发现案件实体真实时具有不可替代的作用，这在证据生成机制尚不完备的我国更有强调的必要，但也不能一律采纳，这将存在侵犯公民隐私权的巨大危险，而应当在查清案件事实真相与保护公民隐私权双重价值之间进行权衡。因此本文主要探讨了在这种价值权衡的基础上，对于秘拍秘录的视听资料的可采性的认定标准，从而进一步规范视听资料证据。二、外国法律对秘拍秘录的视听资料的
5、可采性的规定 对于秘拍秘录的视听资料的可采性，外国的法律规定各有不同。 美国 1968 年的综合犯罪控制和街道安全条例规定，禁止任何人在没有法院授权的情形下，以电子的、机械的或者其他类型的设计装置来达到窃听或者企图窃听口头或者电话交谈的目的。 德国基本法通过两条原则，即尊重人格之自由发展与人性尊严原则，否认了侦查机关通过窃听手段取得证据资料，但又规定了两种例外情形，一是当事人窃听时处于正当防卫，二是违反上述原则是为了保护他人更为重要之权益，而必须采取唯一合理方式。 关于秘密窃听手段是否违法的认定上，日本法律实践一般通过判定进行秘密窃听或录音的侦查人员有无非法目的，来确定其窃听行为是否违法。如果
6、侦查人员是为了公共利益而进行窃听，法院则认为该秘密窃听的行为合法。 可见，基于保障人权、抑制违法收集资料的需要，大部分国家一般都否认了秘拍秘录方式取得的视听资料的可采性，而作为非法证据排除。但是，又基于公共利益和发现案件真相、打击犯罪的需要，在保障人权和发现案件事实真相之间进行了价值权衡，在某些情况下又设置了例外条件。这些法律规定和立法目的，对于确定我国刑事诉讼中秘拍秘录的视听资料的可采性标准无疑具有借鉴意义。 三、我国刑事诉讼中秘拍秘录的视听资料的可采性的标准 在我国，判断秘拍秘录的视听资料是否违法，是否可以被采纳，理论界存在很多不同的观点。有的学者认为：判断某一偷拍行为是否违法，要从动机、
7、效果、价值等方面综合考虑。有的学者认为：偷拍偷录资料是否可以作为证据，质证的环节比较重要。如果违反了禁止性规定，有疑点、又没有其他证据佐证的，就不能被认定为合法证据。还有的学者认为，对于未经当事人同意私自录制的视听资料，只要不侵害他人的合法权益，不违反法律的禁止性规定，就不能视为非法证据，从而具有证据能力和证明力，经过质证，可以作为定案的依据。若对上述观点进行检视，我们不难发现其均有不足之处，即提出的标准过于模糊，到底怎么综合考虑，违反哪些禁止性规定，侵犯哪些合法权益，并未作出具体说明。笔者认为，在确定秘拍秘录的视听资料的可采性标准上，应当借鉴外国经验，不能过于强调案件事实真相而忽略隐私权保护
8、，也不能过于强调隐私权保护而忽略案件事实真相。基于此，笔者尝试将秘拍秘录的视听资料在刑事诉讼中是否具有可采性设定如下三个层次的标准：一是否侵犯隐私权；二是否具有隐私权保护的期待可能性；三是否有法律例外规定。三个层次的标准并不同于三个标准，三个标准是同时满足这三个标准才具有可采性，而三个层次的标准是指不满足第一个标准的看是否满足第二个标准，不满足第二个标准的再看是否满足第三个标准。 （一）是否非法侵犯他人隐私权 隐私权作为一项重要的人格权利，得到了世界各国法律的保护。我国法律并没有明确规定隐私权的具体范围，但宪法规定了公民住宅不受非法侵犯和公民通信自由和通信秘密受法律保护。一般理论认为，隐私权是
9、指自然人的私人生活安宁和私人信息依法受法律保护，不受他人侵扰、知悉、披露和公开。对于未侵犯他人隐私权的秘拍秘录的视听资料很显然是具有可采性的。对于侵犯他人隐私权的秘拍秘录的视听资料一般不具有可采性，但不具有隐私权保护的期待可能性和法律另有规定的除外。 （二）是否具有隐私权保护的期待可能性 隐私权保护的期待可能性是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人不实施侵犯他人隐私权的行为。没有隐私权保护的期待可能性的，即使行为人侵犯了他人的隐私权，也不认为是非法的，由此取得的秘拍秘录的视听资料不认为是非法证据，在刑事诉讼中具有可采性。卡兹诉美国案是隐私权历史上一个里程碑式的案件。在这一案件中，为加强对隐私
10、权的保护，判决提出了“隐私的合理期待”判断标准。具体分为主观和客观两个要件：前者是指个人必须表现出对其主张的隐私存在真实的主观的期待；后者则指该期待是社会愿意承认合理的。笔者认为，对于是否具有隐私权保护的期待可能性，应区分不同的情形来区别对待。 1.公共场所的隐私权保护的期待可能性 基于“公共场所无秘密”原则，一般认为，在公共场所秘拍秘录他人的行为不会侵犯他人的隐私权，即使侵犯到他人的隐私权，也视为行为人自动放弃了其隐私权保护，因此在公共场所无私隐权保护的期待可能性。美国也有类似的规定，即“旷野原则”和“公共暴露理论” 。犯罪分子在公共场所或旷野中从事犯罪活动，任何主体皆可进行公开或者秘密的录
11、制即“旷野原则” 。公共暴露理论是指个人明知某事物为公众可及或暴露于公众的视野，即使他对此仍持有主观的隐私期待，社会也不再承认该期待为合理。 2.私人场所的隐私权保护的期待可能性 美国判例法建立起所谓的“一览无余”原则，即“在人行道上对某个开着门的或者由铁栅栏构成的院子进行拍摄，不认为是违法” 。笔者认为，对于私人空间，符合“一览无余”情形的，即拍录者未采取任何措施，能够明显看到被拍者私人场所的，视为被拍着对其隐私权保护并无主观上的积极的期待，无隐私权保护的期待可能性，虽然侵犯了他人隐私，也不视为违法，秘拍秘录的视听资料具有可采性。对于私人场所的其他情形，笔者认为，除法律另有规定外，都应当认定
12、为他人具有隐私权保护的期待可能性，对侵犯他人隐私权取得的视听资料都不可采用。 对于私人场所侵犯他人隐私权的秘拍秘录的视听资料的可采性问题，是理论界最有争议的焦点。有的学者主张：“民事案件中，侵犯个人隐私的偷拍资料是不能用的，而刑事案件没有禁止使用，因为办理刑事案件更注重事实真相。 ”也有的学者认为：“手段违法性与证据合法性应相分离，手段实施人应当承担手段违法的法律责任，但证据合法性并不因此否定。 ”但笔者认为这些都是不妥的。例如，甲与乙（国家机关工作人员）有仇，甲怀疑乙受贿，便在乙家里安装摄像头，果然拍到了乙受贿事实，按照上述主张，这份视听资料在刑事诉讼中是可以被采纳的。但如果这样，必然导致很
13、多人为了揭发他人犯罪而不惜侵犯他人隐私权，也必会导致社会秩序的混乱，公民无任何隐私权可言。另外，刑事诉讼法的宗旨是惩罚犯罪，保障人权。惩罚犯罪是首要任务，而保障人权是根本任务，不能为了惩罚犯罪而无底线的侵犯人权。另一方面，从法理角度分析，法的价值包括秩序、自由、正义。秩序是其他价值的基础，即正义也应当建立在秩序的基础上，如果为了追求正义而允许侵犯隐私权的视听资料在刑事诉讼中也可以被采纳，必然导致视听资料使用的秩序混乱，无秩序何以谈正义。因此，笔者认为对于私人场所，除法律例外规定外，任何人都具有隐私权保护的期待可能性，秘拍秘录的视听资料只要侵犯他人的隐私权，就属于非法证据，就不能在刑事诉讼中被采
14、纳为证据。 （三）是否有法律的例外规定 目前，我国法律只规定了侦查人员在技术侦查规定范围内的案件，经过严格的审批程序，可以采用秘拍秘录的方式侦查，由此取得的视听资料可以在刑事诉讼中被采纳。 刑事诉讼法第 148 条第一款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。 ”侦查人员在秘拍秘录的过程中可能侵犯他人隐私权且当时他人具有隐私权保护的期待可能性，但是出于打击犯罪的必要性，此时对犯罪嫌疑人隐私权的保护应当让位于发现案件事实真相、惩罚犯罪的需要，但侦查
15、人员必须严格遵守法律法定，否则取得的视听资料不仅不可采纳，有关人员还应负相应的法律责任，这主要是为了规制技术侦查，防止侦查人员利用职权侵犯他人的隐私权。 综上所述，笔者认为，对刑事诉讼中秘拍秘录的视听资料的可采性的判断标准为三个层次，即是否侵犯隐私权；是否具有隐私权保护的期待可能性；是否有法律例外规定。对于未侵犯隐私权的、或者侵犯隐私权但无隐私权保护的期待可能性的、或者均不符合前两者但属于法律例外规定的秘拍秘录取得的视听资料在刑事诉讼中具有可采性。 参考文献： 1万春.论“偷拍偷录”采访资料的诉讼证据价值.人民检察.2001（1）. 2日田口守一.日本刑事诉讼法.法律出版社.2000. 3刘晖.偷拍，我们拿什么来“关注”你？.人民公安报.2013-09-09（5）. 4樊崇义主编.刑事诉讼法学.法律出版社.2013. 5刘新年，王晓民，任博.大数据时代下，如何保护隐私权.检察日报.2013-08-23（5）. 6徐继强，朱应平，王淙谷.刑事视听资料证据合法性的构成.刑事法制 1997（6）. 7向燕.刑事侦查中隐私权领域的界定.比较法研究.2011（1）. 8徐继强，朱应平，王淙谷.刑事视听资料证据合法性的构成.刑事法制.1997（6）. 9何家弘，张卫平，陈瑞华主讲，晏向华整理.如何判断证据的可采性.http：/www.docin. com/p-645594710.html.
