1、关于我国 BOT 项目的几点法律研究摘 要 作为新兴投资方式的 BOT 开始逐步进入我国参与到大型基础设施的建设中，由于 BOT 本身法律关系较为复杂，在运作过程中难以避免会产生各类法律问题。本文认为就协议性质分析，BOT 特许协议应属于国内契约，是一种独立的合同类型。就适用法律分析，BOT 特许协议应适用我国的法律。 关键词 BOT 特许协议 国内契约 最密切联系 作者简介：赵蓉，华东政法大学国际法学院 2011 级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-265-02 BOT 是跨国投资中非常具代
2、表性的方式之一。BOT 是英文 BuildOperateTransfer 的缩写，指：“政府通过合同授予私营企业一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府” 。 不可否认，奥运等大型项目采用 BOT 方式有利于将这种投资模式在我国推向成熟，然而由于BOT 本身法律关系较为复杂，在运作过程中难以避免会产生各类法律问题。下面就几个突出的问题进行探讨。 一、我国 BOT 项目特许协议法律性质之分析 根据联合国国际贸易法委员会工作组私人融资基础设施项目示范条文草案的定义，特
3、许协议是指订约当局与项目公司之间签订的规定实施某一基础设施项目的范围和条件的有法律约束力的合同。 由此可见，特许协议不同于一般的投资合同。首先，它的当事人具有特殊性。一方当事人是行使公权力的政府，另一方还有可能是主体涉外的投资者。其次，特许协议的地位特殊。 “它是其他合同赖以存在的前提，是 BOT 投资项目合同体系的基石” 。 BOT 项目的合同体系是以政府与项目公司的特许协议为核心，项目公司与建筑公司、经营公司订立的其他合同为辅助的伞状结构。最后，特许协议的客体特殊。双方权利义务指向的对象是一国的大型基础设施，具有公益性。关于特许协议的性质，理论界的争论不断，有国际契约与国内契约之争，也有行
4、政契约或民事契约之争。 笔者认为，BOT 特许协议属于国内契约，理由如下： 第一，BOT 特许协议的一方当事人不具有国际法主体资格。BOT 特许协议的双方当事人分别是东道国政府和私人投资者，东道国政府在此并非国际法主体，因此“东道国政府与私人投资者之间签订的特许协议并不能调整国际法主体之间的关系” 。 第二，BOT 特许协议的法律适用原则具有历史上的特殊性。特许协议是国际契约这一观点支持者的一个主要理由是：在许多国家的实务操作中特许协议适用国际法或一般法律原则。然而需要指出的是特许协议的前身是石油开发特许协议， “是早期发达国家在资源国掠夺资源的一种手段，具有一定的殖民色彩” 。 “随着各国法
5、律体制不断健全，这种使用规则一逐渐被各国所抛弃，许多国家开始排他地使用国内法” 。 第三，BOT 特许协议是依据东道国国内法所产生的。特许协议从诞生到履行无不与国内法有着密切的联系特许协议的权利义务依东道国的法律确定的，并且还以东道国法定程序审批，特许协议的履行也在东道国境内。 对于 BOT 特许协议是行政契约还是民事契约这一问题，笔者认为特许协议应该是一种自成一体的合同，是一种独立的合同类型。 主张特许协议是行政合同的学者忽略了特许协议其实也反映出民事合同的一些特点，体现在：第一，特许协议内容的确定来自当事人的意思自治，意思自治是民事合同的精髓。第二， “整个项目的谈判和签约，充分体现了民事
6、合同的本质双方当事人就其权利义务通过谈判达成一致” 。 而主张民事合同的学者未意识到特许协议行政合同的特点，最为典型的就是政府享有行政优益权。不能因为特许协议部分具有行政合同或民事合同的特点，就片面地将其整体归入这两者中的任何一种，我们应该以更为宏观的角度来看待特许协议。应该说特许协议是兼具有两者特色的合同，是一种自成一体的，独立于二者的合同类型。 笔者认为，给特许协议如此定性，将有助于平衡政府的利益。若将特许协议定性为一种独立的合同，这样并不会因此而影响政府在特许协议中所具有的特殊地位，政府仍然可以根据其在合同中的这种特殊的地位来行使相应的权力。当私营企业与东道国政府之间发生涉及特许协议的争
7、端时，当事人双方就可以根据国际上解决此类争议的一般方法来化解双方的矛盾，这样一来便可使争端解决的途径更加多元化。也有利于一国为特许协议制定专项法律法规，以便规制之。 二、我国 BOT 项目特许协议法律适用之探讨 关于我国 BOT 许协议的法律适用历来有非国内法适用和国内法适用之争。笔者支持国内法适用理论，认为特许协议理应适用我国的法律，理由如下： （一）BOT 特许协议的性质决定了其法律适用 BOT 项目特许协议的法律适用取决于特许协议的法律性质。上文中笔者已经论述了特许协议是国内契约这一属性，既然是国内契约那么特许协议下的整个 BOT 项目的立项、审批和运行都是在我国国内进行的，理所当然受到
8、我国法律的规制。其次，作为国内契约的特许协议其内容还涉及我国重大的国计民生，尤其是西部地区的大型基础设施建设还依赖BOT 方式，因此产生纠纷适用我国的国内法有利于对我国国家利益的保护。最后，在国际上东道国政府在此类性质的国内契约中享有行政优益权已成为各国的共识，在项目运行过程中如果公共利益发生了变化政府可以以此为由来调整合同的内容，享有对合同的监督、指挥和制裁等权力。 （二）最密切联系原则决定了其法律适用 最密切联系原则是涉外法律适用中的基本理论。分析特许协议的当事人我们发现除了东道国政府外，作为项目公司出现的另一方当事人可能具有涉外性，当项目公司是国外法人时在确定特许协议的法律适用时，最密切
9、联系原则得以运用。在此情况下，特许协议与我国具有最密切的联系体现在：首先，整个协议的履行完全是在我国境内进行的；其次，特许协议中双方权利义务所指向的客体大型基础设施，位于我国境内，且这些设施都与我国的社会发展紧密相关；最后，项目的特许经营权是由我国政府通过特许协议的形式授予的，权利最终来源于我国政府。三、我国 BOT 项目法律制度存在的问题 “迄今为止，我国尚无关于 BOT 投资方式的综合立法，国内处理 BOT纠纷主要依靠相关法律法规的延伸” 。 目前，国内对 BOT 方式进行规范主要有一下三个层次：（1）国家产业政策。相关文件有外商投资产业指导目录以及指导外商投资方向规定 ；（2）部门规章。
10、主要有：1995 年对外经济贸易合作部发布的以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知 ；国家计委、电力部、交通部联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 ；国家外汇局发布的关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知 ；1997 年国家计委和外汇管理局共同发布的境外进行项目融资管理暂行办法和关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法等。 （3）全国人大制定的法律。主要是指三资企业法中外合资经营企业法 、 中外合作经营企业法和外资企业法 。 尽管我国立法机构及有关政府部门都先后出台了诸多法律、法规和部门规章力图确保 BOT 在我国的顺利运行，然而，我国在该领域的法律
11、制度仍存在一些列问题： （一）部门规章之间存在冲突 外经贸部的通知与三部委的通知在是否转移项目的所有权问题上规定不一。前者认为不应转移项目的所有权，也就是说外经贸部将 BOT 项目界定为狭义的“建设经营移交”模式；与此相反，三部委联合通知第二条规定：“在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权。 ”依照该条，显然三部委将 BOT 理解为广义的形式，即 BOOT（建设拥有经营移交） ， “如此 BOT 方式中应当转移项目的所有权于项目公司” 。 部门规章之间内容相互矛盾，极易造成 BOT 项目在实际操作中无所适从，进而影响投资策略的制定。 （二）有关法律文件回避了政府保证问题 首先必须明确政府保证
12、与政府担保不同。政府担保是以主债权债务的存在为前提，当主债务人（如私营企业）无力履行债务时，由政府代替主债务人偿还，因此政府担保是民法上的概念。依据民通意见第108 条：“国家机关不得担任保证人”以及担保法第 8 条：“国家机关不得为担保人” 。可见在我国各级政府不可能为任何 BOT 项目中的私营企业提供民法上的担保。然而，我们通常所说的 BOT 项目中的政府保证是指：“东道国政府对 BOT 项目的投资者表明其愿意并且肯定承担 BOT特许协议中所确立的责任的一种承诺，其目的是为了确保 BOT 项目的顺利进行和移交，给项目的投资人吃了一颗定心丸” 。 由此可见，政府保证实际上是政府的一种态度，具
13、体即是政府保证在出现违约或约定的政治风险时，保证其按照 BOT 特许协议的约定或放弃一定的豁免权从而便于投资者通过法律救济程序保护其权利，或赔偿因此给项目公司造成的损失。反观我国有关 BOT 的法律文件，对政府保证问题只字未提，仅在通知中设计了不得担保的条款。这样的安排不仅不利于区分这两个概念，而且还在客观上束缚了各级政府和有关部门的手脚。 （三）现行立法规定的项目审批程序过于复杂 在我国，私营企业拟涉足 BOT 项目，先要通过竞标的方式成为中标人，再与政府草签特许协议，私营企业持草签的特许协议再申请成立项目公司。 “草签的特许协议还要经国家计委批准后，项目公司再与有关政府签订正式的特许协议”
14、 。此外，在审批过程中有关的政府部门往往会根据 BOT 的目的和规模而采取不同的审批程序，这样一来容易给投资者造成一种我国 BOT 项目存在诸多不确定性的印象。 注释： S.W.Stain.Build-Operate-Transfer（BOT）ARe-evaluation，TheInternationalConstructionLawReview，Pt.2，1994.103. 王韧农.BOT 投资方式在我国的运用和立法的完善.金陵科技学院学报（社会科学版）.2005（4）.42. 史晓丽、祁欢.国际投资法.中国政法大学出版社.2009.176. 周春梅.BOT 方式若干法律问研究.国际经贸探索.1999（3）.45. 邢娜.BOT 特许协议若干法律问题研究.当代经理人.2006（1）.27. 孟国碧.经济全球化背景下我国 BOT 立法的反思与重构.时代法学.2006（3）.68. 吴明龙.BOT 特许协议的性质与我国的立法现状.法制与社会.2006（11）.181. 屈广清，陈小云.我国 BOT 的立法及其完善.贵州警官职业学院学报.2002（4）.6. 沈玮.BOT 中政府保证的相关法律问题.现代法学.2001（2）.126.
