1、垄断犯罪与检察院公诉职能之完善一、我国刑事垄断犯罪的缺失的现状 我国现行的反垄断法中缺失关于刑事责任的条款。在反垄断法（草案） 中有“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。但是，在 2007 年通过的反垄断法中取消了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。现行的反垄断法只规定了两个刑事责任条款，即第 52 条和 54条，但这两个条款都不是针对垄断行为规定的。 反垄断法第 52 条规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，构成犯罪的，
2、依法追究刑事责任。这个条款实际上规定的是妨害公务罪，并不是垄断罪。第 54 条规定，反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。该条款实质规定的是渎职罪和侵犯商业秘密罪，也未涉及垄断行为本身。上述刑事责任主要是为保障反垄断法的实施所作的规定，但对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等各种垄断行为只规定了民事责任和行政责任，没有规定刑事责任。因此，在“法律责任”一章中，针对垄断行为本身的刑事责任条款缺失。我国刑法在 1997 年修订时在第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中规定了强制交易罪和串通投标罪
3、两项罪名，这是目前我国针对垄断行为规定的仅有的两项罪名。但中国自从入市以来，随着竞争的激烈化与市场的扩大化，大量的具有竞争力的外国企业拥入中国市场，他们凭借着自己先进的技术、过关的品质和低廉的价格吸引着大多数消费者，使得我国很多较小的民营企业发展较为艰难。我国反垄断立法没有系统地对垄断行为设定刑事责任，这与国际上反垄断立法的发展趋势相差甚远，不利于充分发挥反垄断法维护本国市场竞争的作用。作为 WTO 的成员和经济贸易大国，我国的法律制度建设备受关注，而垄断犯罪是反垄断法律制度的缺口，如果我们不把这个缺口补好，会在国际贸易交易中处于被动地位。 二、我国刑事垄断犯罪构建的必要性 （一）垄断行为对我
4、国社会的危害性 竞争是市场经济的本质特征，没有竞争也就谈不上市场经济，但竞争和垄断又总是如影随形、相伴共生。因此，处于市场竞争中的一些经营者为了利益最大化，必然会通过各种手段谋取垄断地位，排挤竞争对手，赚取超额利润。截至 2013 年 12 月，我国国内发生的反垄断诉讼与行政处罚已经震撼了国人。洋奶粉垄断高价案、石油巨头操控价格案、电信巨头滥用市场支配地位垄断高价案、航空公司协议定价案、平板彩电巨头协议限价案，等等，这些不断涌现的垄断行为让我们切身体会到了对公平竞争的毁灭性的危害，法律责任过轻或缺失，会导致垄断行为泛滥成灾的恶果。因此，刑事制裁是有效制止垄断行为，维护正常的市场竞争秩序必不可少
5、的法律手段，垄断行为具有刑罚处罚之不可避免性。（二）规制行政垄断的需要 我国在向市场经济转型的过程中，遗留了很多计划经济的残余，除了一般的经济垄断外，一些政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的现象也极其严重，这就是行政性垄断，这是一颗中国市场体制中存在的毒瘤，非常可拍。例如近十年的公路乱收费治理越治越乱，以至于在 2013 年 12 月出现了差点逼死人的后果。1再比如各地行政权力对流通物资的查处使物流业举步维艰，无奈之下中央只好推行蔬菜的绿色通道，但这只保护了有限的蔬菜，其他的物资流通成本日益加高。为了更好地对行政垄断进行规制，应当对其法律责任做出系统构建，增加对行政机关和有关行政责
6、任人的行政责任和刑事责任，使行政机关做到权责统一，才能更好的铲除这种滥用行政职权的行为。 （三）为我国企业参加国内外竞争创立良好有序的市场环境 由于我国当年面临严峻的竞争形势，在我国推行改革开放的政策时，各发达国家的垄断集团已经大成气候，这些跨国集团无论以中外合资、合作或独资的形式进入我国，还是以设立分支机构或其他合作方式进入我国，都具有极强的垄断能力。我国没有相应的刑事法律予以对抗很难进行强有力的反击。例如 2010 年时我国铁矿石价格被力拓、必和必拓及巴西淡水河谷三大矿业巨头操控绑架，导致我国钢材在供大于求的情况下价格不降反升，我国却难以运用法律手段接入。同时，发达国家改变了反垄断实施的政
7、策，放松了对本国企业实施的垄断行为的规制，加强了对外国企业对本国市场的垄断，甚至采取了严厉的刑事制裁。封杀中国企业的现象越来越严重，这些国家从反倾销、反补贴、反垄断、国家安全、融资合规等方面着手，阻挠中国企业进入本国市场，近期我国光伏企业遭到美国反倾销、反补贴和反垄断的双重夹击就很好地印证了这一趋势，这使得我国企业在国际市场的竞争中处于不利地位，在一些国家修改反垄断法增加刑事责任时，我国对一些跨国集团在中国实施的垄断行为却因刑事责任的缺失而得不到应有的处罚，这是对这些跨国企业在中国实施垄断行为的放纵乃至怂恿，也是对我国企业得不到更好的保护的体现，设立反垄断刑事制裁可以为我国企业在国内外竞争中保
8、驾护航。 三、对我国垄断犯罪刑事责任的建议 （一）境外反垄断立法中刑事责任的借鉴 反垄断刑事化模式的规定首先始于美国，从 1890 年制定的谢尔曼法确立反托拉斯制度时起，美国就规定了刑事责任制度，伴随着不同历史阶段的不断补充和修改，美国成功的反垄断刑事责任制度很大程度上影响着越来越多的国家或地区。上世纪 90 年代开始，各国纷纷效仿美国设立刑事责任制度或积极推进本国或本地区反垄断刑事化进程。美国反垄断刑事责任制度体现出来的几个特点是值得我们借鉴的。比如，国会制定一系列成文法。主要包括谢尔曼法 、 联邦贸易委员会法 、克莱顿法 、 威尔逊关税法及罗宾逊帕特曼法 ，但是真正起重要作用的仍是谢尔曼法
9、 。日本国会于 1947 年制定了禁止私人，垄断及确保公平交易法 （以下简称禁止垄断法 ） 。该法可以说是将美国的谢尔曼法 、 克莱顿法 、 联邦贸易委员会法加以综合形成的产物，其内容与美国反托拉斯法具有很多相似之处，但也具有自己鲜明的特色，即在刑法典以外的法律中设定了相应的罪名和刑罚。 禁止垄断法中列举了八种罪名：“私人垄断、不正当交易限制、事业者团体的禁止行为之罪” 、 “违反国际协定等、事业者团体的其他禁止行为、确定审判之罪” 、 “违反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪” 、 “违反有关呈报等的犯罪” 、 “虚假陈述或鉴定的犯罪” 、 “违反保守秘密义务的犯罪” 、 “妨碍检
10、查等的犯罪” 、 “违反旨在调查的强制处分等的犯罪” 。日本可以借鉴的是对这些垄断犯罪罪名的规定。 （二）我国确立反垄断刑事责任制度的建议 通过前面对世界各国的反垄断法的刑事责任制度的考察与分析，结合我国的具体实际，对构建成我国反垄断法上的刑事责任制度制度提出如下建议： 1.明确责任对象，分别确立罪名。根据各国通例和垄断行为的严重危害程度，建议反垄断法对核心卡特尔和行政垄断，以及严重违法滥用市场支配地位的行为加以刑法规制，按照每一种垄断行为的本质特征，分别确立罪名。依次可确定为卡特尔罪，行政垄断罪，滥用市场支配地位罪。至于纵向联合限制竞争行为和企业合并行为，包括后果不严重的滥用市场支配地位的行
11、为，作为刑事责任的对象，会抑制市场主体的积极性和市场活力。在立法体例选择上，可由两种办法：一是按照各国的通行做法，采用附属模式，在反垄断法中直接规定每种垄断犯罪的罪状、法定刑、刑种、刑度等内容；二是按照我国的立法传统，以准用性规则的方式指引适用，但应在反垄断法颁布前，先制定一个刑法修正案，置于“扰乱市场秩序罪”一节下，规定具体的垄断犯罪。2 2.在刑事责任的承担方式上，应包括短期自由刑和财产刑两种。财产刑适用于实施垄断行为的企业和相关责任责任人员，短期自由刑适用于相关责任人。财产刑不能完全代替自由刑。如前所述，对于计算得失的犯罪来来说，成本是其考虑的重大因素，如果成本高于收益的，则会停止犯罪行
12、为的实施。而罚金存在诸多不足，所以当罚金不足以威慑作用时，应选择自由刑的方式。当然，在实施自由刑时，要注意把握刑罚最后手段性原则，作为最后手段使用，且刑期不宜过长。借鉴其他国家的做法和我国扰乱市场经济秩序类犯罪的法定刑，建议用采五年以下有期徒刑、拘役。财产刑主要考虑罚金和没收财产。处罚原则也应采取双罚制，对单位判处罚金，对个人判处罚金或没收财产。 3.健全责任追究机制，明确反垄断法执法机构负有告发的专属权。在执法过程中发现的犯罪案件，由其侦查后移交检察机关提起公诉。作出安排主要基于以下考虑：一是垄断犯罪具有很强的专业性，由反垄断执法机构行使更为合适，也会降低成本；二是既有法律依据，也有先例。刑
13、事诉讼法第 18 条规定：刑事案件的侦查权由公安机关行使，法律另有规定的除非。这为反垄断法主管机关行使刑事侦查权提供了法律上的依据。而先例海关缉私局就是事例。三是采取这种模式是大多数国家的普遍做法，符合国际通例。在具体体制，可以参照走私犯罪的模式，在反垄断执法机构中专门设置垄断犯罪侦查局（或称竞争犯罪侦查局） ，负责垄断犯罪行为的侦查工作。 四、反垄断公诉制度的构建必要性 2007 年 8 月，第十届全国人大常委会审议通过了反垄断法 ，从1987 年原国务院法制局成立反垄断法起草小组算起， 反垄断法的立法过程长达 20 年。反垄断公诉也是检察权在反垄断法这个部门法上的具体表现，目的在于保障反垄
14、断法的统一实施与正确执行。对应于反垄断法的刑事责任和民事责任制度，反垄断公诉可相应分为反垄断刑事公诉和反垄断民事公诉两个有机组成部分。只有反垄断执法机构、检察机关、法院各司其职又密切配合，才能有效执行反垄断法，检察机关在其中起着承前启后的作用，地位尤为特殊。目前学术界关于反垄断执法机构的研究、关于法院反垄断司法审查的研究己较为深入透彻；相对而言，对在反垄断法公共执行中扮演特殊角色的检察机关的理论研究则较为薄弱；而实务中恰恰是围绕检察机关的作用往往较易产生争议，这个领域内涵丰富，值得深入挖掘。 （一） 有效弥补行政执法的不足 我国的反垄断法主要规定的是反垄断执法机构的行政执法模式，司法机关在反垄
15、断法实施中起的作用可能被忽视了，更不用提及反垄断诉讼制度的建立。虽然从理论上讲， 反垄断法并非大企业制裁法，而只是规制企业的垄断行为的法，但是，通常实施垄断行为的企业都是在市场上具有一定影响力的大型企业或企业集团，它们的经济实力雄厚，有的势力很大甚至渗透到国家的权力范围内，足以影响甚至左右地方的行政执法行为或国家的某些决策。况且由于反垄断法的模糊性和不确定性，因此反垄断法的实施就更加需要通过法治的手段来规范，需要通过司法程序来规制。由于目前的反垄断执法权这块“蛋糕已然被瓜分在各部门执法机构手中，由于部门利益盘跟等因素难免障碍重重，多机构执法的模式在法律实施阶段可能出现执法权冲突，现在的反垄断委
16、员会能否实现其协调执法的功能，妥善处理各执法机关之间的执法冲突和真空，到目前为止情况还不是很乐观。根据反垄断法规定来看，反垄断委员会缺乏实质性的反垄断执法权力，无法实现反垄断的统一执法；再者反垄断委员会对于反垄断执法机构的监督不够，不受监督的权力可能沦为“监管俘虏”的对象或者成为“权力寻租”的工具， “寻租”和被“俘虏”等违法行为将很难在第一时间得到有效的监控和规制，而这种情况最容易发生在具有“政企同盟”特征的垄断性的行业监管机构与其监管的企业之中。因此，如果仅仅依靠行政执法实施反垄断法，势必会影响反垄断法的全面贯彻实施，反垄断公诉制度可以在一定程度上弥补通过行政执法途径实施反垄断法的上述不足
17、。 （二）弥补私人诉讼的缺乏 在现实的反垄断法实施过程中，对于私人主体来说，存在不愿起诉或没有能力起诉的情况，使得私人起诉不现实。反垄断案件自身的一些特点使得私人起诉不现实，由于某些原因的存在致使私人不愿起诉；而在某些激励机制下，私人愿意起诉的时候，往往又会因为私人自身能力有限，而不能起诉。私人不愿提起诉讼的情况主要有以下几种，第一种情况，对于一些救济方式仅仅是禁止该违法行为的案件，私人当事人没有动力去仅仅争取禁令救济。第二种情况，反垄断违法行为的受害人非常多，导致总体的损害很大，但是对每个人的损害太小，造成起诉缺乏吸引力的局面，因此可以说，激励私人积极行使起诉的诉权不是那么容易。集团诉讼是法
18、律对集合众多小的诉讼请求问题提出的标准答案，但是它有严重缺点，比如集团的成员一般都缺乏动力（如果他们的诉讼请求很小）或能力（因为他们人数多，所以存在一个搭便车的问题，而且协调一大群人行动的成本非同一般）来监督他们的律师。因此，诉讼结果往往很不理想。反垄断法所涉及的法律问题以及牵涉到的经济学知识非常复杂，专业的执法机构有时甚至难以胜任，私人主体参与诉讼自然是困难重重。从搜集证据、证明事实，到认定行为性质等等，对私人来说都是非常有难度的。特别是私人主体在执法过程中权限受限很严重，对垄断行为的证据调查如此艰难的情况下，私人主体往往无法继续诉讼。如果一般受害者（合法的经营者和消费者）要与之对簿公堂，显
19、然势单力薄，最后会选择放弃诉讼，导致法律功能无法发挥。而且，现代反垄断法的实体法律规定趋向于简单化，法律规则的不确定性因素很多，还要将这些规则与复杂的证据以及现实状况相对应，私人主体很难胜任。因此，私人诉讼在有些情况下可能无法实现立法者所预期的目标。反垄断公诉的主体是检察机关，检察机关作为国家的公设机关具有长期的刑事公诉的实践经验，对反垄断案件进行公诉优于私人主体的私人诉讼，实行反垄断公诉可以弥补反垄断私人诉讼的不足。 五、检察院在反垄断法公诉制度中的地位 将检察权定位为法律监督权，符合我国宪政原理和体制设计；其程序性、主动性、法律适用性、效率性以及客观公正性特征，也是保证法律监督权正确有效行
20、使的要求。监督法律实施是检察权职能，也是确立检察权内容和范围的依据。对权力、公民及普通社会主体的监督需要避免国家权力对公民权利的侵犯，相对于其他国家权力而言，检察权对其进行监督和制约，防止其权力的违法和滥用；但同时也需要防止对权力的不当干预。因而，针对不同的国家权力，应根据其行使的特点进行不同形式的监督。 我国检察机关作为法律监督机关，不仅在刑事诉讼领域有着专有的公诉权，在民事、行政领域也是法定的法律监督者，具备了行使民事公诉权和行政公诉权的立法基础。现代诉讼的基本理论认为，检察机关在诉讼中，最突出、最主要的职责是代表同家、公众把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的违法行为和违法事实
21、提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程以及裁判的结果进行监督。我国宪法和相关法律规定，人民检察院既是国家的法律监督机关，也是国家利益、社会公共利益的代表，在国家利益、社会公共利益遭到非法侵害而又无人起诉或者很难确定受害人的情况下，人民检察院理应有权提起或参与公益诉讼。这也是公诉机关对民事、行政诉讼进行法律监督的重要内容。 刑事诉讼法第 77 条第 2 款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时侯，可以提起附带民事诉讼。这也为公诉机关提起反垄断公诉提供了一定的法律依据。可见，检察机关是国家利益的代表，维护公共利益是其重要职责。为了维护公共利益，检察机关应该同时具有提起刑事公诉案件和非刑事公诉案件的权力。 具体到反垄断公诉案件中，检察机关可以对下列几种垄断行为提起刑事、民事或行政公诉：首先，对行为人所实施的行为违反了反垄断法，并对自由竞争的经济环境造成严重的危害后果，需要对行为人追究刑事
