1、房屋回购法律问题研究摘 要 房产回购在房屋买卖贷款合同中屡见不鲜，虽然这种行为目前没有法律上的根据，但依民法中当事人意思自治原则，除特别意外原因下，在合法范围内应当是可操作的。司法实践中，对于房屋贷款按揭合同中三方自愿约定的房产回购条款一般不认定无效。但是，由于它涉及到债权制度、担保制度以及房地产交易管理制度，其在法律上的定位不易把握，将房屋回购认定为商品房按揭合同中出卖人享有的请求代买受人承担保证责任后的债权追偿权，有利于厘清各方法律关系，也减轻了房产商在房屋贷款合同中的隐形压力。 关键词 房屋回购 房屋贷款合同 法律关系 作者简介：纪思源，南京师范大学法学院 2012 级民商法学硕士研究生
2、，研究方向：民事法律制度。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-095-02 一、问题的提出 随着我国住房改革走向货币化、市场化、商品化，房地产业蓬勃发展，起源于英美法系、通行于香港的“mortgage”即按揭的担保方式被引入我国个人购买商品住房的贷款担保。按揭贷款的购房方式，既能解决商品购房人因资金不足造成的困扰，给他们提供现实的便利，又能促进商品房销售，便于房地产商及时回笼资金，还能扩大银行的业务范围，为银行增加利润来源。受我国社会现状和传统文化的影响，房地产买卖向来受到民众的高度重视，在立法领域也受到一些强制性规定的规范，因此，按揭贷款
3、方式特别是在期房按揭中，形成了房地产开发商的保证担保和购房人不动产抵押担保的独特的复合模式。在期房按揭中，按揭人即购房人若不履行还款义务，到期未还清本息，按揭权人即银行可以有两种方式保全自身利益，一是折价或者拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，另一种是根据合同中约定的回购条款，由保证人即房地产开发商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。 房屋回购是房地产交易中出现的新事物，加深对房屋回购法律性质的认识尤为重要，是调整和规范其具体适用的前提。在我国，法律对“房产回购”并未作相应的规定，但在实践中却出现了房产回购的现象。在按揭贷款合同中，例如“开发商自愿为按揭人向银行借款承担无条件不可撤
4、销的还款连带责任保证和回购责任”这样的条款屡见不鲜，可见房屋回购由银行在按揭贷款合同中规定，与房地产开发商紧密相连。 二、法律分析 （一）房屋回购在商品房按揭合同中的法律地位 完整的商品房按揭合同包含多重法律关系，主要涉及的主体有三方：按揭人（购房人） 、按揭权人（银行）和保证人（房地产开发商） 。其中商品房买卖关系是按揭的基础性法律关系，按揭贷款关系是按揭的核心关系，担保关系、保证关系是按揭的从法律关系 。 笔者认为房屋回购在商品房按揭合同中的地位是出卖人享有的请求代买受人承担保证责任后的债权追偿权，我们可以从以下几个法律关系的分析中得出这样的结论： 1.房产商和购房人之间的买卖关系。该案中
5、，崔某与仑山湖公司签订商品房买卖合同未违反国家法律强制性规定，是当事人真实意思表示的结果，因此是合法有效的，各方应当依约履行。仑山湖公司已将诉争房屋交付给崔某，履行了自己的义务。在仑山湖公司一再催促下崔某一直未办理房屋产权证，导致无法按合同约定办理抵押登记手续，崔某已构成违约；其后崔某连续三期未依约偿还农行贷款。依据合同法第94 条，崔某这种拒不办理房产证和断供的延迟履行债务的行为阻碍商品房买卖合同目的的实现，仑山湖公司作为履约方享有法定解除权。从该公司向崔某和陈某寄送的律师函来看，仑山湖公司的确履行了法定解除的通知义务。 2.银行与购房人的抵押担保关系。 物权法第 180 条扩大了担保法第
6、34 条关于可抵押财产范围的规定， “正在建造的建筑物、船舶、航空器”是可以抵押的，然而第 187 条规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理登记，抵押权自登记时设立。该案中，因为崔某自身的原因使得诉争房屋未办理产权证，进而未能办理房屋抵押手续，抵押权尚未设立。 物权法第 186 流押条款的规定是抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务是抵押财产归债权人所有。在商品房贷款合同中，抵押权人是银行，并非房产商，且也未约定关于购置房屋的所有权问题，所以不能认为房屋回购是流押条款。 3.银行与房产商的保证关系。保证关系是按揭贷款的从法律关系，有学者认为房屋回购是承担保证责任的方式，
7、房产商按照房价的一定比例回购商品房所产生的的是回购保证关系。笔者不认同这种说法，且不论房屋回购这种保证方式在我国法律是否规定，就房屋贷款合同以房产商做保证人来看，银行签订按揭贷款合同，其不仅仅是考虑买受人的履行能力，同时更加着重考察的是出卖人也就是房产商的实力。只有出卖人和银行达成了商品房按揭项目协议书，才能确定贷款的额度，买受人才有可能获得银行同意按揭贷款 ，而银行对开发商实力的考察离不开考察保证金账户的充实程度，况且在本案中，仑山湖公司也是先通过在农行设立的保证金账户来承担保证责任，房屋回购仅是其后进行追偿的方式罢了。 （二）对房屋回购的概念剖析 回购在法律上的含义是一定条件下标的物所有权
8、的回归，在该案中，即表现在按揭贷款人一段时期未按时还贷的情况下，银行指令房产商履行房屋回购的义务。房屋回购是目前我国住房消费信贷风险防范与补偿机制不完善的情况下出现的特殊情形，在个人信用制度不健全，银行难以掌握借款人的真实信用状况及变化情况，为了防范和化解风险，银行设置抵押贷款高门槛的同时，也尽可能地把风险转嫁给开发商等担保人。而实践中开发商作为长期贷款的连带保证人，不仅加重了经济负担而且实际运行的效果欠佳。债券回购与房屋回购虽然从形式上看都是标的物的回归移转，然后其区别也是显而易见的，由此也可以总结出房屋回购存在的一些弊端： 1.房屋作为回购的标的物缺乏可操作性。债券买卖本身是权益的载体，因
9、此在债券买卖活动中，回购在成熟和完整的运作程序下，成为一种活跃的融资手段。商品住房特别是期房在房地产买卖过程中作为一种设定抵押的特定的商品，其转让和流通要受到法律和主管机关的种种限制和制约。目前房产还不宜作为回购的对象。 2.房屋回购使得房地产的交易增加了不必要的交易成本。在购房人未能按约定向银行提供还款，房产商在银行要求下发生房屋回购行为，如果购房人已经取得了该房产的产权证，即已经成为完全的产权人，那么，就意味着回购行为实际上是房地产的二次转让，应当按照规定缴纳税费并办理必要的房地产转让登记手续。而开发商回购房产后并不是为了自用，而是为了再销售，倘若如此，就还要履行如上的转让程序，这样无疑增
10、添了下一位购房人的负担。 3.开发商在能力不足无法进行房屋回购时，权益无法保障。若房屋回购是开发商在银行要求下必须履行的义务，将给开发商带来一系列难题。如果该房产的市值高于销售价，开发商是否需要向原购房人退还多余价款？如果房产贬值，开发商能否向原购房人追偿房产贬值所造成的损失？在本案中，合同约定按照原价回购，在现在房价持续上涨甚至跳涨的情况下，原购房人明显感到失落和不公，开发商在以原价回购该房产，扣除购房人所欠银行的贷款和利息之后，剩余部分的处理也是令人棘手的问题。 4.银行在抵押权设立后，购房人在贷款合同中发生违约行为，银行可以拍卖、变卖房产，就所得价款优先受偿，就不足偿还部分还可以要求开发
11、商承担连带保证责任。若开发商因为各种原因无法对房屋进行回购，那么开发商的利益就得不到保障了。 从法理上说， “回购”行为应当具备三个特点：其一，标的物的法律状态是正常的，没有受到抵押、查封等限制，否则，回购行为将不能正常进行，这一点在房屋回购正常实现过程中也会有一定阻碍，期房在按揭贷款合同中是购房人借款的抵押物，一旦构成法定条件需立即办理抵押登记，房产商要再想对房屋回购就比较困难了。 其二，当事人具有相对性，设定回购的当事人双方必须是确定的，而不能由第三方来“回购”标的物，按揭贷款中，银行为了保全自身利益，将风险转嫁给开发商，为开发商设立回购义务，满足了回购相对性的特点，然而不排除在日后发展中
12、，由于房产商能力不足，银行要求第三方进行房屋回购。 其三，回购的价格和时间必须有明确的约定，回购方必须在约定的时间以约定的价格回购该标的物，虽然在与银行签订的按揭贷款合同中一般会约定房屋回购的条款，但房屋回购毕竟是在开发商与原购房人之间进行的，所以约定的时间、价格等内容仍然会被推翻，在开发商与购房人之间产生新的矛盾点。 三、对策 司法实践中，对于按揭合同中三方自愿约定的房产回购条款一般不认定无效。从资源配置效益提升的角度来看，房屋回购能够消除债权债务关系，使得系争房屋再次投入商品房交易市场，避免资源浪费；从消费者的角度，房屋回购督促消费者进行理性消费，对不动产的购置应当谨慎为之，即使有贷款购房
13、的方式，也有可能因为自身实力问题导致购置房屋被收回，因此产生的差价和房屋升值造成的损失也无处可得。鉴于房地产商品的特殊性，房屋回购是弊大于利的，尽管法律对这种行为没有禁止性规定，但是，由于缺乏实际可操作性，以及潜在的复杂的法律上的冲突，这种方式极有可能引起复杂的民事纠纷。银行已有房产抵押和开发商保证的“双重保险” ， “房产回购”的约定只是徒然增加了复杂的、无意义的法律关系，对银行权益的保证来说完全是多此一举。对开发商而言，如果抵押房产足以清偿银行贷款，则不必承担担保责任；如果抵押房产不能清偿银行贷款，同样要承担补足余额的担保责任。因此，是否回购该房产，实际上意义不大。 从购房人角度，为避免房
14、屋回购，应当依诚实信用原则按时履行合同规定下义务。从银行角度，在贷款前适当考察购房人购买实力以及信用状况，在因购房人违约致使银行无法对抵押财产进行变价拍卖行使抵押权的情况下，银行应当通过向房产商要求以保证金或房产商其他资产承担保证责任。从房产商角度，房屋回购作为承担担保责任后的债权追偿权，可以不规定在按揭贷款合同，直接规定在商品房买卖合同中，这两个合同既相互联系又相互区别，而债权追偿权的主体仅限于房产商和购房人之间，这种追偿权只要建立在存在购房人与银行的借款合同就行了，其发生及结果与银行干系不大。在商品房买卖过程中，开发商处于强势地位，就开发商而言，作为诚信的开发商，应该在购房合同中以醒目的方式详尽告知回购条款，购房人在签订合同时，应加以关注，并诚信履行还款义务，避免“回购条款”的实施可能造成购房人的损失。从立法角度，应加快个人住房贷款担保机制的建立，完善债权制度、担保制度以及房地产交易管理制度，使得房屋回购问题在法律理论和实践上得到圆满解决。 注释： 唐烈英.商品住房买卖贷款按揭法律问题研究.法律出版社.2008 年版.第86 页. 骆小春、李克明，等.商品房预售法律制度本论.合肥工业大学出版社.2011 年版.第 119 页. 邓基联，等.房屋买卖合同纠纷.法律出版社.2010 年版.第 66 页.
