1、论哈贝马斯法律与政治之间的构成性联系理论的意义摘 要 纵观古今，中西方关于法律与政治的关系的论述不胜枚举。哈贝马斯在其著作中提出了法律与政治两者之间是“构成性联系”的观点并从他的商谈理论出发对法律与政治的构成性联系进行了独特的论述。哈贝马斯认为，建立在交往理性基础上具有合法性的法律，使政治权力与交往权利联系起来，由此形成一种法律与政治权力的互相构成。法律与政治之间的构成性联系是一种良性循环关系，即两者彼此没有先后和高下之分，两者互为前提、相互支撑。哈贝马斯的这一思想对于中国当前的法治建设和政治文明建设以重要的启示：即在中国当前的法治建设和政治文明建设过程中，不能以政代法，而应当讲法治与讲政治并
2、举。 关键词 哈贝马斯 法律与政治 构成性联系 民主法治 作者简介：李依林，中南财经政法大学法学院 2012 级法学理论专业博士研究生，主要从事法哲学、法学方法论研究。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-010-06 一、引言 从人类进入政治国家状态以来，法律与政治总是相伴随。历史发展到当代，政治与法治更是紧密地联系在一起。法治已经成为现代政治的重要目标，法治也成为民主政治的有力保障，是否法治还成为政治进步的重要评价标准。许多政治现象与法律现象紧密地联系在一起，他们既是政治现象，又是法律现象。将法律与政治混为一谈自然是理解法律与政治关系的一种错误思
3、路，但离开政治权力而谈论法律，将法律与政治分离，在多数情况下则不过是乌托邦的法律理论。在当代中国的法治建设和政治文明建设过程中，由于种种原因，人们未能把握住法律与政治的关系的精髓，在法律与政治的关系上总是犯着这样那样的错误：把法律与政治混同与分离，并因此留下了惨痛的教训。 将法律与政治的混同曾经导致了极为严重的恶果。最直接的后果就是将法律问题政治化，用政治方法解决法律问题，最终导致对于法律的否定。在当前我国社会变革的特定历史条件下，一些问题的分析与处理需要运用法律之外的手段（例如政治手段）来加以解决。如一些法律或经济等社会问题，有些本来单纯靠法律规则与法律制度是可以解决的，但在中国当前的司法情
4、境中，这些问题单纯地依靠法律规则与法律制度是无法解决的。又比如宪法问题，它是一个法律问题，但从根本上说，它实则是一个重大的政治问题。事实上，部门法的修订问题也是一个政治问题。部门法的修订工作都是在宪法的范围内进行的修订，部门法修订的问题事实上就是一个宪法问题，宪法问题实质上是重大的政治问题，所以说，部门法的修订问题也是一个政治问题。再如，赵作海案。赵作海案是在命案必破的政策背景下，在当地政法委干预的情况下产生的。赵作海案本是一个刑事杀人案件，但在当地政法委的干预下，案件性质发生了变化，由一个由法律问题转换成了一个政治问题。 将政治与法律关系错误对待的另一个极端，是将法律与政治分离，这同样会有严
5、重的恶果。它很容易导致政治失去法律的约束而变得肆无忌惮，使政治的法治化成为困难，使政治民主的发展受到阻碍。这也很容易使法律拒绝政治，使本身就与政治紧密联系的法律人为地远离政治。在我们这个国度中，法治与政治关系是错位的，政治被摆到了首位，政治决定法治、法治要为政治服务堂而皇之占领了人们的意识形态。多年来我们一直在政治有限、政治挂帅的思维模式下讲政治，即使在法治成为治国方略的时候也没有成为例外。如：重庆打黑，打黑是为了唱红，打黑最后成了黑打。这是因为，打黑本来是公安机关和检察机关合法正常地行使侦办黑社会性质犯罪的职权，是一种非常必要，深得人心的活动，但却变成了公权力组织以打黑为契机，以公安等强力部
6、门为手段，把打黑这种法律行为变成了一种政治运动。在法律过度政治化的背景下和现实中，将法律与政治相疏离，这是情理之中的，也是可以理解的，但并不正常，离开法治讲政治与离开政治讲法治都是不可取的，不理性的。在当前中国的情境中，我们有必要更加理性地对待法律与政治，而不是一味地排拒政治或排拒法律。 如何定位法律与政治的关系，显然成为任何一个民主政治的国家都必须面对的问题。古今中外，关于法律与政治的关系的论述颇多，哈贝马斯提出了法律与政治之间的“构成性联系”的观点，这为理解法律与政治的关系提供了一种新的思路。 二、法律与政治之间的构成性联系 古今中外，关于法律与政治关系的论述不胜枚举，哈贝马斯从他的社会理
7、论出发，对两者进行了独特的论述。哈贝马斯认为法律与政治的关系是一种“构成性联系” ，其表现特征为 ：作为权利体系的法，其生效和实施都要通过国家组织的有约束力的决定；组织决定的约束力则来源于其本自身所具有的法律形式，也就是说政治权力只有通过法律形式才能建立起来。权利和法律具有紧密的联系，权利中预设着政治权力，政治权力又分化为交往权力和行政权力。鉴于政治与权力具有紧密的联系，哈贝马斯在具体论述法律与政治之间的构成性联系时，首先转而以论述公民的基本权利和国家的政治权力的关系来论证传统社会中法律与政治之间的构成性联系；接着，哈贝马斯从法律与政治权力的分化过程和功能定位的视角论述了现代社会中法律与政治之
8、间的构成性联系；最后，哈贝马斯从商谈论视阈下的民主重构的视角论述了以程序主义民主为根基的法律与政治之间的构成性联系。 （一）公民基本权利与国家政治权力的关系 在国家政治权力以及在法律与政治权力的关系上，自由主义、共和主义、马克思主义的观点各异。自由主义对政治权力一直持有怀疑，抱有警惕。它认为，政治权力的地位低于法律，而法律的地位低于公民的基本权利，因为公民的基本权利具有“天赋”的性质，政治权力不得剥夺。共和主义认为，政治权力直接置于人民主权的控制之下，国家的政治权力把人民的意志上升为法律，然后再由法律来确认、赋予和保护公民的权利。马克思主义认为，一切政治权力都是阶级压迫的工具，都是经济上占统治
9、地位的阶级维护其统治的上层建筑，法律不过是政治权力的工具，为此，一切阶级社会的政治权力和法律都是互相支撑的关系，法律从政治权力那里获得了强制的力量，而政治权力借助于法律得到了维护和巩固。然而，哈贝马斯在这个问题上所持的立场与上述几种观点都不一样。对待这个问题，他所持的是一种扬弃的态度，他不完全否定政治权力和法律的作用，也不满足于它们的现实关系。 在公民的基本权利方面，在哈贝马斯看来，在现代社会，没有国家及其政治权力的参与和提供保障，基本权利则无法实现。 哈贝马斯认为，公民横向关系的基本权利十分重要，是合法之法产生的前提，同时这些主观权利需要国家客观法的确认和保护，需要通过国家行政机构的执法得到
10、落实，需要通过司法机构的司法活动得到切实保障，没有国家权力作为后盾，法律就缺乏事实的强制力，基本权利得不到具有事实强制力法律的保障，就会成为“应然”的权利，就会成为理想的权利。哈贝马斯认为，自由主义在自由权利与国家权力之间建立了过于直接的联系，认为主观权利由国家的客观法加以确认和保护，忽视了公民的政治参与和自我立法的向度。 因此，哈贝马斯主张，在法治国中，基本权利和国家权力既不互相对立，也不彼此混为一体，它们两者都统一与法律之中，都应是法律的产物。这关键在于能否产生合法之法，使得基本权利和国家权力都建立在合法执法的基础之上。 “为政治统治之实施提供合法性的不是法律形式，而仅仅是与合法地制定的法
11、律之间的紧密联系。 ” “在后传统的辩护层面上，被当作合法的仅仅是这样的法律，它是可以在一个商谈性意见形成和意志形成过程中被所有法律同伴所合理接受的。 ” 这就需要在生活世界中重建私人自主与公共自主的内在关系，重构交往权力与政治权力的内在关系，通过合法之法赋予、发展和保护公民权利，授予、限定和导控国家的政治权力。由此，公民的基本权利和国家的政治权力就会形成一种互相构成的关系，法律和政治也不再相互对立或混为一体，也是一种构成的关系。 （二）法律与政治权力的分化过程和功能定位 在现代性中凸显出来的那些现象行政权力的成行、法律的实证化、法律统治型的出现掩盖了国家权威最初产生于传统统治形式的那些初始条
12、件。在氏族社会里，头人、祭司、特权家族成员等等以声望为基础的社会权力soziale Macht，同那些基于神秘力量、也就是宗教性背景共识而具有义务力量的被承认的行为规范结合在一起。这种结合的结果是这样一种复合体，它使得在组织为国家的权力这个进化门槛还没有跨进之前，就有可能形成仲裁冲突、形成集体意志的种种建制。冲突仲裁涉及的是个人之间的关系，集体意志的形成涉及的是个人与群体之间的关系，以及作为特定群体成员的个人之间的关系。冲突仲裁、集体意志形成这两种行为协调模式“它们既不需要由国家来强制实施的法律，也不需要法律形式的政治权力，但却构成了法律和政治权力有可能相互构成的基础。 冲突仲裁，人际关系的协
13、调在一种情况下是通过价值共识而达成的，在另一种情况下是通过利益平衡而达成的。人们对行动协调问题的感受有各种方式，取决于行动者的视角是什么。在价值取向行动的条件下，行动者们追求或依赖的是共识；在利益导向行动的条件下，他们追求的是利益平衡或妥协。 关于集体意志形成，集体目标的选择也存在两种策略：一是权威决断，二是达成妥协。关于目标设定的分歧可以根据它们而得到解决。或者是个人或家庭具有足够的声望，以做出对共享价值信念的权威诠释；或者是冲突各方仍然是根据他们的实际力量而达成一个可以容忍的妥协。 哈贝马斯认为，以上两种行为协调模式及其四种策略的出现代表了国家法律和政治权力同源构成的两个阶段：一是仲裁者权
14、威的确立；二是形成集体意志权威的出现。他们作为社会权力有可能转化为政治权力。在第一个阶段中，仲裁者享有社会权力，并依据作为习惯、道德和法律复合体 的规范裁决冲突。但是，社会权利如果没有一种超越力量的支持，它便显得苍白无力，因为它要有组织化的武力作为后盾。神灵之法的出现解决了这个问题，因为神灵之法代表了一种赋予权力以合法性的正义源泉。神灵法律赋予权力以权威，社会权力给予法律以强制性支持。一方面是社会权力通过神灵之法的认可而变成了合法权力，合法权力便能够形成事实上具有强制力的法律；另一方面得到社会权力支持的神灵之法变成了事实有效的法律。这种相互构成的互动为后来的重大转变做好了准备，即神灵之法转化为
15、事实有效之法，社会权力转化政治权力。 在第二阶段，神灵之法已经变成了国家的法律，社会权力也变成与国家权力密切相连的政治权力。在这个阶段，法律与政治权力已经出现了功能分化：法律的功能是提供确定的，稳定的和有强制力的社会规则，以稳定人们的行为期待；政治权力的功能抓哟是选择并实现集体目标。两者彼此的关系是法律使政治权力合法化，而政治权力把法律当作一种组织社会的手段加以利用。两者仍然是互相构成的联系，没有法律，政治权力就没有合法化基础；没有政治权力，法律的功能就无法实现。 （三）基于程序主义民主的构成性联系 哈贝马斯认为，在现代社会，实在法已经失去了终极合法性基础，这导致了实在法与政治权力互相授权的合
16、法性循环论证。在现代西方政治和法律的理论和实践中，许多人已经注意到了实在法与政治权力的互相循环论证的现象。实在主义者把这种现象视为理所当然，例如奥斯丁在把法律当做主权者命令时，就肯定了法律与政治权力的循环。新自然法学则认为这种循环构成背后隐含的是西方现代法律的合法性违纪，建议重新引入自然权利和道德等规范性来解决这个问题。在当代西方的实践中，通常采取的是从自上而下的角度采取民主措施，通过新闻媒体等机制对国家权力的运作施加重要的影响和进行强有力的监督。 针对以上情况，哈贝马斯认为，法律实证主义者的理论存在重大盲点，即他们将法律的合法律性等同合法性，对现代法律的合法性缺失视而不见。新自然法理论虽注意
17、到了现代法律的合法性危机，但虚构的自然权利本身都无法正常，更无法成为法律的基础；在后俗成社会，道德要受到理性的拷问，因而也无法理所当然地为合法性提供资源。就上述措施而言，自上而下的民主虽然很重要，但各种民主思潮和实践都没有找到根本的出路，因而社会和公众对于政治政府的监督往往显得心有余而力不足。在哈贝马斯看来，解决这个问题的途径在于民主应从商谈论的视角重构。哈贝马斯倡导从商谈论的视域重构民主是因为现代自由主义的民主和共和主义的民主都存在严重缺陷，前者没有给公民提供充分的参与机制；后者虽重视公民的政治参与，但他们之间主张的差异被宏观主体的“公意”简单地通约了。基于交往理性的程序主义民主则能够避免上
18、述两种民主的缺陷，能够在公共领域的政治意见形成和议会的政治意志形成的交往网络之中产生合法之法。 哈贝马斯认为，实在法和政治权力之间的循环论证是无法成立的，这是因为源于政治权力的法律只有事实的有效性，而缺乏规范性的可接受性，而基于法律的政治权力也缺乏规范性有效性，只具有事实的强制性。现代的法律与政治权力这种互相构成是扭曲的关系形态，导致了法律合法性和权力合法性的双重危机。哈贝马斯认为，解决此问题的途径在于立足现实的重构。重构的关键是在消除法律和政治权力的事实强制性的基础上使它们在规范上具有可接受性。要做到这一点，首先需要使法律建立在交往理性的基础上，产生于基于商谈原则的民主立法程序之中，成为具有
19、合法性的法律。然后以这种合法之法来导控和约束政治权力，从而使政治权力具有民主的根基，获得真正的合法性。在这种情况下，合法之法不具有优于政治权力的地位，经过重构的法律与政治权力之间的关系仍然是互相构成的关系。这是因为合法之法已经预设了政治权力的构成性条件，作为政治权力组成部分的政治公共领域和议会是合法之法得以产生的必要制度性机制，而行政权力是保障法律事实有效性的必备体制，没有这些建制化的政治权力，合法执法就不可能产生。没有合法之法，政治权力本身就缺乏合法性。 按照哈贝马斯的阐释，政治权力伴随国家产生而形成，在传统社会中，法律与政治权力是互相构成的关系，但法律获得了神灵法、自然法和习俗的终极性合法
20、性基础，因而这种法律与政治权力的互相构成并不是悬空的合法性互相循环论证。到了现代社会，法律脱离了宗教、道德或习俗的基础，法律赋予政治权力以合法性，政治权力又赋予法律以合法性，这就构成了两者悬空的合法性循环论证，从而导致了两者成为无源之水和无本之木，正义的源泉开始枯竭，要改变这种状况，在一个理想化的世界，不可能回到传统的思路，而应在理性基础上进行重构，这就是将法律建立在交往理性基础之上，使得法律获得合法性，并使政治权力与交往权力联系起来。由此形成一种法律与政治权力的重新互相构成。 三、法律与政治之间的构成性联系理论的意义 哈贝马斯关于法律与政治之间的构成性联系的论述对于法律与政治的研究，对于法律
21、与政治之间关系的认识，对于繁荣整个法学，尤其是解决当前中国法治建设与政治文明建设过程中的政治法律问题，都具有重要的理论意义与实践意义。 （一）理论意义 哈贝马斯从他的商谈理论出发，以独特的视角论述了法律与政治之间的构成性联系，必然有其应有的理论意义。哈贝马斯的这一论述为理解法律与政治的关系提供了一种新的思路，具有独特的理论贡献。 1.它超越了旧说 法律与政治的关系是一个历史的动态发展变化过程。在古代中世纪时期，法律从属于政治是普遍现象，但近现代以来，政治服从于法律逐步占据了主导地位。用塞尔兹尼克和诺内特的话说，前一时期的法律是“压制型法” ，后一时期的法律是“自治型法” 。瑞典学者 Mauro Zamboni 在其著作Lawand Politics：ADilemma for Contemporary
