1、论农村土地承包经营权的可继承性摘 要：土地承包经营权性质为用益物权，多个承包人是准共有的关系。 继承法的规定为纳入新的遗产种类预留了制度空间，土地承包经营权也符合遗产特征，具备作为遗产的可能性。从顺应遗产范围不断扩大的发展趋势、避免法律体系冲突、维护农民利益等角度出发，应当承认土地承包经营权可以继承。在土地承包经营权继承的实施上，不应对继承人作身份条件限定，遗产的分割应遵循继承法的通常方法。 关键词： 土地承包经营权 遗产 继承 用益物权 准共有 中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0020-09 农村土地承包经营权的继承问题在法律上未明确规定
2、，在理论上颇多争论，在我国新一轮农村土地制度改革和继承法修改的背景下，有必要重新审视现有理论争议，为作出符合农民利益与经济发展的制度安排奠定基础。笔者以农村土地承包经营权的继承问题为讨论中心，从现有法律规定出发，对我国现行土地承包制度进行简要分析，在此基础上从多个角度论证为何应允许土地承包经营权的继承，并对否认土地承包经营权可以继承的典型论点进行回应。最后，笔者对如何实施土地承包经营权的继承提出一些构想，并得出简要的结论。 一、我国现行土地承包经营权制度 （一）我国现行土地承包经营方式 根据中华人民共和国农村土地承包法（以下简称土地承包法 ）第 3 条第 1 款之规定，我国实行农村土地承包经营
3、制度。 土地承包法第二章和第三章规定了“家庭承包”和“其他方式的承包”两种方式， “其他方式”具体是指招标、拍卖、公开协商等方式（第 44 条） 。这两种承包方式有诸多不同：第一，承包方上，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户（土地承包经营法第 15 条） ，四荒地承包经营权的承包方，既可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织成员以外的单位和个人；前者在相同条件下有优先承包权，后者承包须符合一定的程序条件事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准（第 47 条、第 48 条第 1 款） 。第二，承包的土地上， “家庭承包
4、”作为主要的承包方式，大部分的耕地、林地、草地都应采取此种方式承包；“其他方式”承包的主要是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等不适宜采用家庭承包的农村土地（以下简称“四荒地” ，下文或以“四荒地承包经营权”代指“其他方式的承包” ） 。第三，在承包地的转让上，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转（第 49 条） ；家庭承包的土地虽然也可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转（第 32 条） ，但在流转上受到更多的法律限制（包括第 33 条规定的流转的一般原则，第 4042
5、条对互换、转让、入股规定的限制等） 。 在土地承包经营权的继承问题上， 土地承包法第 31 条第 2 款和第 50 条明确规定，林地承包经营权和四荒地承包经营权的承包人死亡的，其继承人在承包期内可以继续承包。理论上一般将土地承包法此两条规定的“继续承包”解释为林地和四荒地承包经营权可以继承，因此，笔者对此两种承包经营权的继承问题不再专门讨论，而以土地承包经营权为讨论重点。 （二）土地承包经营权的法律性质及特点 1.土地承包经营权的种类 我国土地承包法中的土地承包经营权种类如下（见表 1）： 本文使用的“土地承包经营权”概念，广义上包括了所有类型土地的承包经营权，与物权法第十一章“土地承包经营权
6、”的内涵相同；由于现行法律已经允许林地和四荒地的承包经营权可以继承，限于本文讨论主题，本文中的“土地承包经营权”会根据上下文需要仅指耕地、草地、其他农业用地的土地承包经营权，本文会尽量谨慎处理这一细微的用语差异以避免歧义。 2.土地承包经营权的用益物权性质 关于土地承包经营权的法律性质，目前理论界似乎仍有一定争论。有学者归纳为债权说、物权说、社会保障权说、成员权（身份权）说四种。另有学者总结出十种不同的性质界定，分别将土地承包经营权界定为物权、债权、兼具债权特征的物权、兼具物权和债权双重属性、性质二元化、性质亚二元化，具多重属性、性质模糊、性质无法界定。丁关良教授将其界定为“二元化”物权性质和
7、债权性质，其中， “物权性质的土地承包经营权包括：（1）通过家庭承包方式设立的土地承包经营权；（2）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权” 。“债权性质的土地承包经营权，是指以其他方式承包农村土地，未依法登记获得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权” 。这种观点将四荒地承包经营权以是否进行了登记为标准区分为物权性质与债权性质。 在物权法颁布之前，我国法律尚未对土地承包经营权的性质进行明确界定，上述诸多学说争论尚有一定的合理性。但于 2007 年颁布的物权法第十一章专章规定了“土地承包经营权” ，体系上位于
8、第三编用益物权中，土地承包经营权作为用益物权的性质已经有了明确的法律依据。将土地承包经营权界定为债权、兼具物权和债权属性的观点明显违反物权法。对于土地承包经营权的设立， 物权法第 127 条第 1 款明确规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 ”此款规定的权利设立并未要求四荒地承包经营权须办理登记，因此，以是否办理登记作为区分土地承包经营权性质的论点也不能成立。 综上，笔者认为，农村土地承包经营权的法律性质是物权，且为用益物权。 3.土地承包经营权的准共有特性 土地承包经营权的承包方通常为“户” ， “户”是一个集合概念，通常“户”包括多个家庭成员， “表面上看，农户乃是家庭承
9、包经营合同的当事人，从而取得权利主体地位，但在法律关系上，成为承包人的是农户的所有家庭成员，而非农户自身” 。这也就意味着农户的所有成员都是土地承包经营权的权利主体，所有家庭成员都对承包的土地享有使用、收益的权利。因此，首先须对农户中家庭成员对承包土地的权利关系予以辨别。 多个权利主体共同对某物享有所有权，权利主体之间属于物权法中的共有关系。若多个权利主体共同对所有权以外的财产权享有权利，则是准共有。根据物权法第 105 条规定，准共有应参照物权法关于共有的规定。家庭成员共同享有土地承包经营权，即是多个权利主体共同享有某项用益物权，应属于准共有。至于该准共有属于按份共有还是共同共有，有学者认为
10、， “每个农户成员承包土地的数量是相同的，从而每个农户成员在享有土地承包经营权上是有确定份额的，这就决定了农户成员之间对土地承包经营权具有一种按份共有的性质” 。但笔者认为除家庭成员明确约定为按份共有之外，此准共有因成员间的共同家庭关系而属于准共同共有（参照物权法第 103 条） 。有学者也持此观点，在土地承包经营权的分割上， “因为土地承包经营权是家庭共有财产，在实践中可以参照共同共有财产的分割规则来处理” 。即按照物权法第 100 条的规定，首先由共有人协商确定分割方式，如果协商不成的，则采取实物分割或价值分割的方式。 4.土地承包经营权的可转让性 土地承包经营权作为用益物权，是一种财产权
11、，具有财产权通常具备的特征，但其某些特性尚有一定争论或分歧，其可转让性与继承问题直接相关，本部分进行简要分析。 我国目前的法律在一定程度上允许土地承包经营权进行流转，但在流转的方式、程序、流转对象等方面仍施加了一定限制。土地承包经营权是我国农村土地制度改革的产物，其流转问题在不同历史时期有不同的处理，整体而言，我国对土地承包经营权的流转经历了完全限制到逐步放开的过程，对其管制的程度逐渐降低，这也是我国农村土地制度发展的趋势。就当前法律的具体规定来看，四荒地承包经营权可以通过转让、出租、入股、抵押或其他方式流转（土地承包法第 49 条） ，法律对其流转施加的其他限制较少。家庭承包的土地承包经营权
12、流转则略显复杂，相关限制较多，下文对此简要论述。 首先，流转方式上，有转包、出租、互换、转让、入股以及其他方式（土地承包法第 32 条、第 42 条） 。其次，流转的限制上， 土地承包法不仅规定了流转应遵守的一般条件，而且对具体的流转方式也作了具体规定。下表对具体的限制内容作了简要总结： 通过上表可以看出， 土地承包法对家庭承包土地的流转仍规定了一定的限制，但前提是，已经承认了土地承包经营权可以流转，而非禁止流转。并且，从历史发展过程来看，我国法律对土著人承包经营权流转的限制也逐渐放松。 二、土地承包经营权应当作为遗产继承 （一）先决条件与制度空间：具备作为遗产的可能 1.符合遗产的特征 我国
13、继承法第 3 条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。 ”理论上通常认为遗产具有以下特征：（1）时间上的限定性，即以被继承人死亡时间作为划定遗产的界限；（2）内容上的财产性；（3）范围上的限定性，即属于被继承人生前个人所有的财产才能作为遗产；（4）性质上的合法性；（5）处理上的流转性。B11 笔者认为，土地承包经营权符合以上遗产的特征。土地承包经营权是物权法明确规定的权利，性质为用益物权，虽然取得此种权利需要满足一定的身份条件，但此权利的主要效用是承包人通过占有、使用土地并取得收获物的所有权，这些权利内容都具有财产性。上文也论述到，我国法律明确承认土地承包经营权可以依法流转，符合第五个特
14、征。稍有疑问的是，土地承包经营权是否符合第四个特征，即其是否是被继承人的个人财产？若该户只有一人，土地承包经营权当然属于承包人的个人财产。若户的成员为二人以上，根据上文的界定，成员之间对土地承包经营权是准共有的关系，在成员死亡之时，该成员应占的份额即属于其个人的财产，符合上述遗产的第三个特征。因此，土地承包经营权符合立法及理论上对遗产的特征要求，土地承包经营权具备作为遗产的条件，应当作为遗产。 2.继承法预留的制度空间 我国继承法第 4 条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。 ”该条仅规定了承包的个人收益可以继承，而土地
15、承包经营权能否继承则未明确， 土地承包法同样未作明确规定。但这并不意味着继承法已经否定了土地承包经营权的可继承性，相反，其为承认土地承包经营权可以继承留下了制度上的空间。 继承法第 3 条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。 ”该条采取了列举与兜底条款的立法方法，第七项为扩大继承法中遗产的范围预留了空间。土地承包经营权是“公民的合法财产” ，完全可能纳入该兜底条款之中，承认
16、其可继承性，但显然需要更有力的论证，下文逐次展开。 （二）法律统一：避免体系内部矛盾 土地承包法第 31 条规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。 ”第 50 条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。 ”一般认为，林地承包经营权、四荒地承包经营权可以继承。但为何同为用益物权性质的土地承包经营权却不能作为遗产继承？法律规则应保持体系统一，尽量避免体系内部的矛盾，当然可以基于一定的理由对性质相同或相似的权利作出不同的限制，但限制必须有正当且充分的理由。有观点认为，林
17、地承包经营权可以继承是因为“林地的承包期较长、投资大、收益慢，另外林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能会造成滥砍滥伐，破坏生态环境的情况” 。B12 根据土地承包法第 20 条的规定，耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年；林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。林地的承包期是一个区间，与耕地承包期期间相比时间长，多少存在不确定性，更重要的是，时间的长短完全无法作为某种财产是否可以作为遗产的理由，物权法上的担保物权都具有一定的时间属性，甚至这些担保物权的存续时间可能远远低于三十年的耕地
18、承包期，但担保物权依然可以作为遗产继承，因此，存续时间的长短与能否作为遗产之间并无关联。上述理由认为，不允许林地继承会影响承包人积极性甚至会造成林地生态环境破坏，此点理由诚值赞同，但不允许土地承包经营权继承，又何尝不会降低承包人的积极性？又何尝不会造成土地的无效利用以至于降低土地产出破坏耕地？否认承包经营权可以继承，不仅逻辑上难以自洽，在价值衡量上也严重偏颇。 既然林地和四荒地承包经营权都已经可以继承，从法律体系统一、避免规则矛盾以及提高土地利用效率的角度考虑，应承认土地承包经营权可以作为遗产继承。 （三）顺应潮流：遗产范围的历史发展 继承法第 3 条和第 4 条具体规定了遗产的种类，其中第
19、3 条第7 项这一兜底条款为继承法纳入新的遗产种类预留了制度空间，也使得制定于 1985 年的继承法有足够的弹性适应我国社会经济的快速发展。个人拥有的财产种类与数量与一国经济发展具有密不可分的关系，国家经济的快速提升为个人创造财富提供了更广阔的空间，而经济社会中财产权利的丰富程度也会随着经济的发展而不断丰富。继承法要适应社会经济的发展，要对公民个人的财产权利提供更有力更充分的保护，那么继承法中的遗产范围就必须随着社会中财产权利种类的丰富、发展而适时地调整扩充，要将社会中不断出现的新类型权利纳入继承法的保护范围。在判断某项权利能否作为遗产时，也应考虑我国遗产范围不断扩大这一历史发展趋势。 举例而
20、言， 继承法制定于 1985 年，彼时我国的物权制度尚未建立，物权种类也很不丰富， 继承法自然也没有明确规定用益物权、担保物权等他物权。2007 年的物权法明确规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等用益物权，规定了抵押权、质权、留置权等担保物权，如果说土地承包经营权的继承尚有争议，但建设用地使用权等用益物权以及担保物权作遗产当属共识，物权法关于物权种类的规定就丰富了继承法中可以作为遗产的范围。再如， 继承法并未规定有价证券作为遗产，虽然 1985 年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第 3 条规定：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为
21、财物的债权等。 ”从而将有价证券纳入遗产范围，但有价证券的内涵本身就处在不断地丰富发展之中，随着我国银行业、金融等行业的快速发展，汇票、支票、本票、债券、基金份额等有价证券种类不断丰富，在个人经济生活与投资中的重要性不断提高，在个人财产中所占的比重以及重要性与 1985 年继承法、继承法司法解释制定之时相比自然不可同日而语，有价证券作为一种遗产，其内涵的丰富也使继承法中的遗产范围之内涵相应扩充。 因此，对继承法遗产范围的解释要充分考虑到我国社会经济的发展，以及由此而来的个人权利扩张、财产范围扩大这一现代趋势，要将个人的合法财产尽可能地纳入遗产范围。在土地承包经营权的继承问题上，也应遵循遗产范围在我国不断扩大的这一趋势，承认土地承包经营权可以继承。
