1、论中国外商投资企业立法的完善提要 在外国外商投资企业立法中，一直未能明确区分外商投资企业和外国投资者，直接导致了外商投资企业立法的定位混乱以及实践部门的难以区别。本文从我国外资立法中，对外商投资企业、外国投资者两个重要概念的模糊、混淆出发，分析我国当前外资立法的不足，并提出完善建议。 关键词：外商投资企业；外国投资者；完善 中图分类号：D9 文献标识码：A 收录日期：2013 年 12 月 23 日 我国在吸引外资方面，一直位居世界前列。这其中的原因，一方面是我国对外资实行较大力度的税收优惠政策，劳动力市场价格较低，从而使外资企业生产成本降低；另一方面随着我国国力的增强，人民生活水平的提高，中
2、国正在成长为一个巨大的消费市场，外资企业投资中国，更多的是因为在全球竞争中，谁也不能忽略这个巨大的市场。我国对外开放、吸引外资的背景，已经发生了根本性的变化。而我国的外商投资企业立法，尽管近十年进行了一些文字上的修改，但其结构性缺陷、立法定位的不准确等根本性问题仍未解决，导致外资立法依然难以适应外资对法律环境的需求。本文试图从我国外资立法中，对外商投资企业、外国投资者两个重要概念的模糊、混淆出发，分析我国当前外资立法的不足，并提出完善建议。 一、外国投资者和外商投资企业 （一）外商投资企业的性质。判断一个企业到底是属于国内企业还是外国企业，主要是根据其国籍来判定。法人国籍的判别标准，主要有住所
3、地主义、准据法主义、控制主义和符合标准主义。我国公司法采用的是准据法主义，即以公司依据哪国法律、在哪里成立为标准确立其国籍。而根据中华人民共和国中外合资经营企业法的规定，外商投资企业是指外国企业、其他经济组织或个人按照中华人民共和国法律的规定，在中国境内，与中国的企业或者其他经济组织共同或者单独设立的企业。同时，根据中华人民共和国法人登记管理条例的规定，外商投资企业属于中国法人，是具有中国国籍的企业，是与国有企业、民营企业相对应的概念。换言之，不论经营者是谁，投资者主体是谁，只要是按照中国法律在中国境内成立的企业，都应当认定为中国企业。 （二）外国投资者。外国投资者是与外商相对应的一个概念，国
4、务院指导外商投资方向规定用的是外商概念，而有关部委在规章制定中，又开始使用外国投资者这个概念。那么，外国投资者是指外国投资主体还是指投资资本呢？根据中华人民共和国中外合资经营企业法等法律的规定，应是指投资主体，即只要是外国企业，即根据国外法律规定、在国外设立的企业，可以认定为外国企业，而不问该企业是否由中国企业、其他经济组织或者个人设立，即不问资本来源。由于在企业设立程序、许可条件、经营机构以及税收优惠等方面外商投资企业与国有企业、民营企业（用这个概念似乎并未将这两类因投资主体不同而不同的企业区别开来，但官方用的是这个概念，因而也用这个概念。 ）不同，不少的中国企业进行所谓的“反投资” ，以便
5、享受外商投资企业的优惠。因此，有学者认为“反投资”不是外商投资，而是假投资，担心国内企业利用国家政策套取私利。显然，主张反投资不是外商投资的学者，认为外国投资者应仅指外国投资资本。有关部门实际上已经察觉到了这种情况，根据商务部关于外国投资者并购境内企业的规定第九条的规定， “境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到 25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资
6、本中的出资比例高于 25%的，享受外商投资企业待遇” 。即只有在外国投资资本占比达 25%以上的外国企业，方可被认为是真正的外国企业，才能享受外资企业待遇。 （三）外商投资企业与外国投资者应作区分。从上面的分析可以看出，外商投资企业与外国投资者有着本质区别，是含义根本不同的两个概念。只有厘清这两个概念，才能在制定产业政策和法律法规时，做到有的放矢。但我国有人恰恰在这方面有混淆，不加区分。比如，有人提出要给予外商投资企业以国民待遇，便是未能区分这二者的关系。对于中国企业，何来国民待遇一说。而有些行政实务部门似乎也难以或者不加区分，比如某省商务厅官网外资“统计资料”栏目有关进出口数据按出口企业形式
7、分类，与外商投资企业相对应的，是国内企业，而国内企业，又进一步区分为国有企业和民营企业，言下之意，外商投资企业不属于国内企业了，显然，他们混淆了这两个概念。区分外商投资企业和外国投资者，有利于调整我国外资企业立法的方向，从重在加强外资企业成立以后的事后管理，转向依据 WTO 有关规则加强外资准入的事前管理。我国要规范和限制的是外国投资者的活动和行为，比如投资产业方向、在某些特定行业企业的持股比例等，而不是要将外商投资企业与其他国内企业区别开来，进行限制。外商投资企业依法成立以后，与其他国内企业如国有企业、民营企业一样，都是中国的企业，都一样要遵守中国的法律规定。也正是从这一角度而言，当前中国外
8、商投资企业法根据企业的组织形式进行立法，也是不合适的。只有区分外商投资企业和外国投资者，才能正确处理内外资企业待遇不同、影响公平竞争以及国内各地不计成本盲目引进外资的问题。 二、中国外商投资企业法存在的问题 （一）外商投资企业立法体系混乱。在立法体制上，与行政管理体制相适应，立法也存在着中央、省、副省级市、较大的市等四级立法体制，这直接导致了外商投资企业立法的政出多门、混乱无序、难以统一。我国除国际经贸公约与惯例外，其他有关中国外商投资法的法律法规规章总共有多少，难以找到准确数字。金成华在国际投资立法发展现状与展望一书中列举的数字为“由全国人大及其常委会、国务院制定的有关外商投资的法律和法规有
9、 200 多部，部委和地方政府规章有 1，000多部” ，对外经贸大学车敬子博士的论文则声称， “据中国商务部网站统计资料，截至 2003 年，关于外商投资的专项法律及行政法规，除了地方性法规之外已有 1，200 多件。加上各种地方性法规、地方规章与其他规范性文件，有关外国直接投资的法律文件应在几万以上。 ”而商务部也没有这方面的数据统计，实际上，也难以确切统计，因为有着立法权限的机关太多。 （二）外商投资企业法律内容矛盾重复。重复矛盾表现在以下方面。一是比较三资企业法之间的有关条款，重复现象体现在有关企业设立程序、组织形式、出资形式、用地及其费用、购买及销售、税务外汇管理、财务与会计、职工、
10、工会、期限、终止、清算等内容的规定上，该三部法律中重复规定的条文竟高达 50%以上；二是三资企业法之间的不协调规定也不少。关于审批期限，根据中外合资经营企业法第 3 条规定，期限为 3 个月；根据中外合作经营企业法第 5 条规定，期限为 45 天；根据外资企业法第 6 条规定，则为 90 天；三是采用双轨制立法，但同时又适用统一立法性质的法律，导致三资企业法与其他基本法律重复甚至是冲突，比如在职工、工会方面的规定，与劳动合同法重复；在财务与会计上，与现行企业会计准则-基本准则重复；在终止及清算上与破产法重复等。法律冲突最典型的就是与公司法之间的不一致。尽管公司法第二百一十八条规定，外商投资的有
11、限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。但还是很容易给人造成一种困惑，尤其是对外国投资者而言，更是如此，即同样的法律概念，在中国竟然还有不同的意义和内容，而且差别还很大。合资企业法规定的有限公司，其内涵与公司法所规定的有限公司并不相同，主要表现为：第一，在一般有限责任公司中，自然人同公司、企业或其他经济组织一样，也可以成为股东，但是中国的自然人不能成为合营企业的股东；第二，设立条件、程序不同，外资有限公司要前置审批；第三，资本制度不同，虽然都是折衷资本制，但在首次出资额的比例、出资缴付期限等方面还是有所差别；第四，组织形式不同。这主要体现在是否设立股东会以及
12、董事会的产生、权限等方面的不同；第五，经营期限不同。 （三）行政干预过多，重事前审批、轻事后管理。从目前来看，我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制。即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前，根据投资者拟议中的经营活动，在批准设立三资企业的同时，准许三资企业开展拟议中的经营活动。从审批涉及到的部门来看，主要涉及到发改委立项、商务部门合同章程审批、工商部门登记。在发改委立项审批环节里面，还涉及到前置性特定领域的审批，如土地、环保等，在外汇使用方面，还涉及到外汇监管部门。如果是采取并购方式进行直接投资，那么还会涉及到证监部门。这还只是一个横向的部门分析，即已涉及到
13、 7 个部门，如果再考虑到纵向的上下级部门的不同审批权限，则涉及的部门可能还要复杂。比如，根据商务部的规定，对于限制类产业投资额在五千万美元以下，鼓励类、允许类一亿美元以下的项目由地方商务部门审批，而根据公司登记管理条例的规定，外商投资设立的公司，都由国家工商管理总局负责公司设立登记，而不能在地方工商部门进行设立登记。不重视后管理，体现在两个方面：一是现有法律法规及规章有关外资企业立法的内容，基本上都是主要规定有关设立内容的，对后期运作情况的监管，缺乏规定，比如三部外商投资企业法，以及商务部的许多规章；二是在外资企业设立后，只要外资企业不出大的问题，行政部门不会主动去监管，这在外商投资企业管理
14、这个领域表现非常突出。很多部门在审批后很少继续进行监管，比如商务部门，对外资企业设立后的运行情况根本就不管。 （四）现有立法难以满足发展需要。一是外资法律体系中起主要规范作用的是行政法规和规章，在某些重要制度如外资并购制度、投资上市公司、投资二级证券市场、关联交易制度、具体产业的进入条件等，都是由规章规定，立法层级偏低，法律威信不高，一些地方法规和规章无须与之保持一致或者不怕与之不一致，导致在适用过程中产生立法文件林立的状况，使得投资者、企业和政府管理部门很难方便、及时、全面地了解法律的内容，查询、收集立法信息的成本不小，给法律的实际操作和运用造成许多障碍；二是一些国际投资的新形式立法缺位，使
15、投资者及有关主管部门在实践中还会出现无法可依、无从适用现象。如 BOT立法，只靠红头文件予以规范，尚处于严格控制和实验阶段。 （五）在与外国投资争端解决方式中，中国仅将因征收和国有化而引起的赔偿争议提交 ICSID 管理，对其余投资争端提交 ICSID 做出保留。随着中国吸引外资及对外投资的不断增加，上述保留将会在一定程度上影响中国的对外投资，也难免使在中国的外国投资者产生顾虑，因此适当扩大向 ICSID 提交仲裁的争端范围将是中国对外开放的一个必然趋势。三、中国外商投资法的完善 （一）立法模式的选择，由双轨制向单轨制转变进行统一立法，在学界基本形成了共识。剩下的是采取何种路径或者立法模式的问
16、题。针对我国外资法律体系的现状，就采取什么样的立法模式对我国外资法律体系进行重构，笔者赞同将内资企业方面的法律直接适用于外商投资关系，内外资适用完全一致的法律制度。 （二）规范立法权限和立法程序。在外资立法机构选择上，应当实现统一立法，即由全国人大及其常委会实行统一立法，并授权国务院和商务部就有关外商投资颁布实施条例和细则，取消省级及省以下有关外商投资的立法权限。由商务部根据国家经济安全和平衡需要，每年对外商投资产业指导目录进行更新，逐步过渡到对外资企业和内资企业实行同等待遇、同等管理的模式。而事实上，我国当前的几部法律采取的都是这种立法模式，比如 2006 年的合伙企业法即是进行统一规定，同
17、时授权国务院颁布实施细则，2010 年国务院颁行了外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法 。 （三）淡化行政管理色彩。目前，外商投资企业和项目的市场准入实行的是审批制，即根据投资金额和投资领域的大小，由国家或地方主管部门审批。这个制度从改革开放初期开始，一直实行至今。审批制度带有浓重的行政色彩，在实行市场经济之后，除特殊行业之外，内资企业已经实行核准制，而外商投资企业仍然实行审批制，这种做法引起外国投资者和诸多学者质疑。当中国实行市场经济近 20 年、尤其是加入世界贸易组织 11 年之后，中国的经济平稳发展，市场规则已经建立、政府的宏观调控能力大大提高，完全可以做到用更多的市场手段引导
18、经济的发展。鉴于上述分析，在未来十年间，实行“有区别的准入制度”比较适合中国国情，即：对于特大型外商投资项目保留审批制，其他一般项目的外商投资，可以实行核准制，即工商登记制；在属于“限制投资”领域内的项目保留审批制，其他“允许投资”和“鼓励投资”领域内的外商投资项目，可以实行核准制；在涉及资源开发的外商投资项目保留审批制，其他非资源开发外商投资项目，可以实行核准制；提高特大型项目的审批额度标准，适当下放审批权限，减少审批环节。 实际上，我国正在尝试取消过度的监管和审批，比如最近国务院改革了公司注册资本登记制度，放宽市场主体准入，创新政府监管方式，改由重事前审批为事后监管，现行立法已经呈现了减少
19、审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象，为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。 （四）对股份公司和 BOT 进行专门立法。随着外商投资股份有限公司的增多，要不要制定专门规范外商投资股份有限公司的法规就提到议事日程上来。既然我国在近年中不可能完全消除普通股份有限公司与外商投资股份有限公司的区别，既然现行的外商投资企业法都无法规制外商投资股份有限公司的特殊问题，既然现行涉及外商投资股份有限公司的规章不系统、不完备、不明确、不衔接，那就产生了国家将外商投资股份有限公司的问题作为一个专门问题单独加以规定的必要性。针对外商投资股份有限公司的特殊性、复杂性，区分直接设立、从外商投资有限责任公司转换、从非外商投资股份有限公司转换三种设立方式，对市场准入、资本制度等重要问题进行专门规定，更好地引导和规制外商投资。同样的道理适用于 BOT 投资方式的立法设想。 主要参考文献： 1金成华.国际投资立法发展现状与展望.中国法制出版社，2009. 2焦志勇.中国外商投资法新论.对外经济贸易大学出版社，2010. 3叶林.转型中的外商投资企业法.扬州大学学报（人文社会科学版），2012.3.
