美国LLC制度及其对中国公司法变革的启示.doc

1、美国 LLC 制度及其对中国公司法变革的启示摘 要：具有典型美国特色的 LLC 向其他法域的扩张现实表明：设立限制少，税负低，经营战略灵活的国家更受到企业的青睐。我国公司法虽然在设立条件上有所放宽，但由于采取僵硬而严苛的设立制度，从而使企业经营者在企业形态确定、内部组织结构治理等方面提供的选择性较少，作为市场经济精髓的营业自由受到较大限制。面对资本的不断流失，我国有必要对现有的企业样态进行检讨，积极引进在发达国家行之有效的企业形式。其中最具代表性的 LLC 制度更有尽快引进之必要。 关键词：有限责任公司；LLC；单一赋税；业务执行者责任；侵权行为责任 中图分类号： DF411.91 文献标识码

2、：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.13 国际市场的统一化不但加剧了资本的自由化流动，而且扩大了企业活动的范围，并为企业选择不同的国家为设立地与营业地创造了可能。为了应对国际市场统一化的要求，各国纷纷在公司法上进行变革，从强调管制到放松控制，从严格限定经营范围到尊重企业的自由经营。在企业形态的确定上也越来越给企业更多的自由选择空间。其中的 LLC 制度就是这方面的典型代表。 一、美国 LLC 制度的产生与基本构造 （一）美国 LLC 制度的产生 现代 LLC 制度起源于美国。 “LLC” （Limited LiabilityCompany）系一种新型

3、的“有限责任公司” 。作为一种制度安排，LLC 可视为数种传统公司形式的杂交产品，除具有有限责任公司的基本特征，如投资者责任有限外，在税法上的重要特点是不需要双重纳税即 LLC 本身不是一个纳税主体，其税负仅从所有人的个人报税单上体现出来。另外一个特点就是在公司的管理机构设置上比较灵活，公司内部的权利义务安排主要基于公司章程的规定。 美国的有限责任公司是一种依据有限责任公司法设立的新型的企业组织形式，是迄今为止将传统公司的有限责任屏障和合伙的税收待遇结合得最完美的企业形式。 美国的 LLC 制度从 20 世纪 70 年代开始流行。1977 年，怀俄明州在借鉴传统欧洲有限责任公司法1的基础上，颁

4、布了有限责任公司法 。五年以后，弗罗里达州也起草了相关法律。有限责任公司虽具有法人资格，但是能否享受合伙型企业的税收待遇并不明确。其原因在于美国的税收法律制定权和解释权在联邦政府而不在州议会，而美国国内税务局（IRS）迟迟未就是否给予这种对所有股东提供有限责任保护的新企业形式合伙税收待遇的问题进行表态，2从而使相关的州立法陷入停顿。 这一状况在 1988 年得到改变，那一年美国国税局对有限责任公司免税的条件作了十分宽松的解释，使一般有限责任公司事实上都能享有免税待遇。这一关键问题一旦解决，各州争相出台有限责任公司立法，以充分利用这种企业形式所提供的高度灵活性促进企业的发展和经济的繁荣3。到 1

5、995 年为止，所有的州都制定了自己的有限责任公司法。由于没有任何模范法（model act）或统一法（uniform act）作指导，各州有限公司立法通常以怀俄明州或佛罗里达州的立法为模本，但很多州也在此基础上进行了创新，因此并没形成一致的 LLC 制度。虽然在 1996年，美国统一州法委员会制定了统一有限公司法 （ULLCA） ，但该法并未得到各州的认可，只在很少的州被采纳。 美国的 LLC 制度是一种混合式的企业结构，其合理设计使其兼具有限责任的特色、税务上的有效性，以及经营上的灵活性。就像一般公司的股东一样，LLC 的成员享有有限责任的保护，不必为企业债务承担直接责任。这意味着如果公司

6、无法支付债权人到期债务时，不以成员的个人财产清偿或抵押。在税收方面，又像两合公司一样，LLC 也是“转嫁实体”，LLC 营业收益将直接转嫁到 LLC 的成员身上，不用缴纳公司所得税。对于许多小型企业来说，选择设立 LLC，便是因为 LLC 相对的简单和富有弹性。从某种意义上说，LLC 为投资者提供一种鱼和熊掌可以兼得的最为有利的企业组织形态。 （二）美国 LLC 企业形态的基本制度构造 根据美国法律的规定，设立 LLC 时允许多种出资形态；出资人根据“章程自治人”的原则直接参加经营管理；出资人以出资额为限对债权人承担有限责任。2 人以上股东出资成立的 LLC，可以享受美国税法上组合征税资格；一

7、人单独出资成立的 LLC，则只征收个人所得税（sole proprietorship） ；股份上市的 LLC，实行双重征税，即同时征收附加法人稅和个人所得税 （double taxation） 。与美国 LLC 同样的企业形态，英国有 LLP、德国有 GMBH、法国有 SAS（单纯型株式资本会社） 。 （1）设立与出资。根据美国法律的规定，LLC 可以由 1 名或 1 名以上的发起人设立（RULLCA4201（a） ，401（a） ）J. Dennis Hynes， Agency， Partnership and the LLC， St. Paul， Minn. ： West Group， c

8、2001：328329.（大部分的 LLC 法，LLC 的设立需要 2 名以上，1 名可以设立 LLC 的州有，纽约州（New York） ，科罗拉多州（Colorado） ，得克萨斯州（ Texas） 。 。因 LLC 的发起人无资格限制，所以不仅自然人和法人，无法人资格的合伙也可以成为发起人（RULLCA102（15） ） 。 为了设立 LLC，发起人应将注册章程的签字送达州当局（Secretary of State） （201（a） ） 。章程中必须记载 LLC 的名称、第一办公住所地址、最初送达代理人姓名和地址。由于 LLC 的原始章程上需要至少 1 名发起人签名（RULLCA203（

9、a） （2） ） ，因此等于在事实上认可 1 人的LLC（RULLCA401（a） ， （c） ） 。而且，RULLCA 对 LLC 无股东的情形也有所规定，但公司应在第一股东出现时才能成立（RULLCA201（e） （2） ） 。对于公司的营业活动和经营细则以及股东相互关系、股东和 LLC间的权利义务、经营者和其他股东及 LLC 间的关系等事项，可以通过全体股东另行协商签约的方式加以解决。为州当局许可的章程随时可以一定的程序进行修改或重新制定，但修改或重新制定的章程只有在州当局注册后才能生效（RULLCA202） 。 LLC 的股东出资包括金钱，劳务（service performed） ，

10、本票（promissory notes）或现金和资产的出资协议（agreement）或将来履行的劳务合同（contract）等有形、无形财产或对有限责任公司带来利益（benefit）的其他方式（RULLCA402） 。股东出资的免责理由是出资股东的死亡、无能力或者丧失非对等性义务的直接履行能力（RULLCA403（a） ） 。关于利益分配，除另有规定外， LLC 一般是根据出资比例分配利益（RULLCA405） 。不过股东在经营合同中可以通过另行约定的方式，自由决定利润分配的比例。 （2）业务执行与经营者的义务和责任。关于股东之间的权利义务及公司的义务执行，通常是根据出资人之间所订立的契约进行

11、规定（ULLCA103 条） 。业务管理契约相当于股份公司的附属章程。只不过LLC 中公司股东的自治权和自由裁量范围远比普通公司法中的自治和自由裁量范围要广泛的多。LLC 的经营管理方式主要有两种：一种是由全体或部分股东直接经营，另一种是委托股东以外的第三人进行经营（R407（a） ） 。经公司股东选任的经营执行者一般在公司股东们的监督下代表 LLC 经营业务。有关公司业务的事项由经营者决定（407（c） （2） ） ，不过日常业务之外的事项，如出售 LLC 全部或实际全部财产及租赁、处分等均需由全体股东的同意；并且承认公司合并、组织变更、运营契约的修改等情形也需要全体股东的同意（407（c）

12、 （4） ） 。 公司职员或者经营者在履行职务时因其行为违法而给对方带来损失的，由 LLC 向对方承担损失赔偿责任（ULLCA302 条） 。但 LLC 的股东享有有限责任保护，即不论基于何种原因（不管是由契约，还是由侵权行为）发生的债务，LLC 均以其自有财产对债权人承担债务。公司的股东和经营者只对公司承担责任，而不对公司债权人直接承担责任。不过可以通过另行约定的方式使同意该规定的公司股东或者经营者对第三人或特定债务的承担责任（ULLCA303（a） ） 。 （3）公司股东对债权人的保护。对债权人的利益可以通过限制股东分配的形式进行保护。根据 ULLCA 的规定，在 LLC 规定的存续期限届

13、满，如果公司的总资产低于负债的情形下可以对股东的剩余财产分配权进行限制（406（a） ） 。另外，作为事后的补救措施，债权人可以请求适用公司法人格否认的法理要求股东承担相应责任。 二、日、韩对 LLC 制度的引入与本土化改造 （一）日、韩引入 LLC 制度的背景 在国际市场中为了能与欧美等国的大型企业相抗衡，就必须进行产业结构的调整。作为产业结构调整的重要内容之一就是积极推进企业的并购与重组。目前，诸多国家公司法将放宽对企业购并方面的限制性条款、降低企业间购并成本、刺激产权市场的发展、增添经济活力作为公司法修改的重要内容。为了实现企业重组的目的，迫切需要拓展公司重组的对象和资源中小企业。为了使

14、更多的社会资金投入及参与经营活动而不是投入消费领域和房地产行业，引进多样化的企业形态无疑是不可欠缺的路径选择。这一趋势在亚洲经济比较发达的日本、韩国等国家的公司法修改中已初显端倪。 日本企业多样化的必要性首先在于满足开放市场、走向国际市场的需要。在 20 世纪 90 年代初经济泡沫破灭后，日本经济陷入长期的低迷状态。为了刺激经济复苏，需要更加灵活的企业制度，助推更多的、充满活力的企业诞生。另一方面，为了适应以信息技术（IT）革命以及由信息技术革命带动的、以高新科技产业为龙头的新经济发展的需要，也需要鼓励更多的创新企业诞生和成长，以加快科技成果的转化。加上企业界强烈要求本土企业应与美国公司所享受

15、的法律待遇相一致，并赋予企业以更大的自由决策权。在这一背景下 2005 年 5 月新修订的公司法在降低了设立公司“门槛”的同时，为企业经营者在企业形态选择、内部组织构造等方面提供了更多的选择余地。典型的如删除了传统的有限公司的同时引进了合同公司制度（日本式 LLC，以下称合同公司） 。 韩国企业形态多样性的原因则主要在于企业分布上的不合理、不均衡。一般说来，理想的大、中、小型企业的比例应从小到大呈三角形分布为佳。但在韩国，与三星、LG 等大企业相配套的中型企业的数量明显不足，企业分布呈两头大中间小的葫芦状形态分布。其原因是中型企业在竞争或改革中，因被大公司以收购或兼并的形式吸收从而导致中型企业

16、的数量急剧减少5。而且，大部分中小企业采用股份公司形态，中小企业规模小，但占国民经济的绝大部分的比重。中小企业与大企业适用同样的法律制度，但着眼于大企业的标准化制度对中小企业来说显然并不合适。虽然韩国拥有不少有国际竞争力的大企业，但也需要振兴中小企业弥补中间力量。在这一背景下，2011 年 4 月修改商法时，对传统的有限责任公司制度进行了改造和创新，在保留了韩国式的 LLC，即有限责任公司基础上，引入了以高新技术企业为主要适用对象的具有弹性和多样化支配构造的合资组合（即 LP 公司） 。与日本公司中的企业形态不同，韩国公司法的主要特点是不但丰富了有限公司的形态，而且赋予投资人以更广泛的有限责任

17、公司设立选择权。 （二）日本的合同公司制度 1. 日本合同公司的引入与发展概况 日本经济产业省在审议公司法立法时强烈要求引进合同公司制度，即创设一种虽具有法人资格但不征法人税的所谓税务弹性化的公司形态。但是，财务省与经济产业省在这一问题上的意见显然是不一致，按照财务省的意见，只要享有法人资格就应缴法人税。于是，经济产业省不得不另辟蹊径，通过制定有关有限责任事业组合（Limited Liability Partnership， LLP）的法律，实现单层征税的目的。 随着日本新公司法的实施，日本企业形态将会逐步发生变化。目前日本公司法规定的四种类型的公司分别是股份公司、合同公司、两合公司和无限公司

18、。与原有的公司法相比，其最重要的变化是废止了原来的有限公司，新设了合同公司（ LLC） 。在日本公司法引进合同公司以来，这一公司形式受到投资者的普遍青睐。统计显示，在 2006 年新公司法实施的当年，就有3300 家合同公司设立，2007 年上升到 6000 家，2008 年 5400 家，2009年 5700 家，虽然 08、09 年的数据有所下降，不过，2010 年又上升到7100 家。另一方面，同期的股份公司数量则减少 1%6。根据日本公司法的规定，作为过渡，对现存的“有限公司”可以继续允许存在，也可以简单地转变为股份公司。但作为一个不可逆转的趋势是，今后日本的有限公司的数量会逐渐减少直

19、至消亡。 2. 股东关系与有限责任 日本公司法上的合同公司兼容了股份公司的有限责任原则和无限公司“章程自治”的精髓。出资者既可参加公司的经营管理，又可仅承担出资额内的有限责任。因此，合同公司的企业形态特别适合于重视人力资本的研究开发型企业、大学和企业的合作研发事业和法人企业之间的合作事业等。 但在出资方面，同股份公司一样，合同公司只允许财产出资，即以限制出资作为采用有限责任制度的代价。按照日本公司法的规定，合同公司的出资仅限定在现金及其他财产出资领域（日本公司法 576 条 1 款6 号） ，不允许劳务出资。并且要求在公司设立之前必须缴足全部出资额（日本公司法 578 条） 。在无限公司和两合

20、公司里，内部组织可以通过公司章程自由决定，法律没有特别的规定。这称为“定款自治” 。另外，出资的方式也可以多样化，除了金钱出资外，信誉和劳务等也可以算入出资。 与两合公司中承担有限责任的股东一样，合同公司中的股东也是以出资额为限对公司承担偿还债务的责任（日本公司法第 580 条第 2款） 。与两合公司不同，合同公司的股东因为设立时必须完全履行出资义务，故不存在出资责任不履行的顾虑。所以，通常不会被债权人追究直接责任。另外，合同公司中股东投资的金额构成资本金，该资本金是合同公司的必须记载事项（日本公司法 917 条 5 号） ，从而更增强了对债权人的保护力度。当然，由于出资无效，或因欺诈行为而撤

21、销公司登记所导致的出资未履行是不能豁免出资人责任的，发生上述事由而导致的无效或撤销作为一种例外情形，合同公司股东和两合公司股东均需承担无限责任。 3. 公司内部关系的组合规律 从治理的角度观察，通过引进基本组合规范和几乎完全实现章程自治的组织形态，不但可以唤起股东之间各种各样的创意，而且也为小规模公司选择合身得体的治理结构提供了更多的灵活性。合同公司在机构设计上具有非常高的自由度。根据章程规定可以设置弹性化的业务执行机构。根据日本公司法的规定，股份公司需要设置股东会和董事会（或执行董事） ，并要建立监查人制度。而 LLC 则不需要设立上述机构，LLC可以设立一名业务执行股东（日本公司法 591

22、 条） ，自然人、法人均可成为业务执行者。而且，即使负债总额达到 200 亿日元，也不必设会计监查人。其次，从 LLC 的退社自由（日本公司法 606 条）制度设计可以看出，对 LLC 股份转让的限制通过公司章程加以约定。公司章程不但可以规定收购价格确定的方法，而且还可对其他股东的优先购买权的行使及其限制做出规定，以此促进 LLC 法律关系的稳定性。再次，对业务执行者的责任减免也是 LLC 公司中章程自治原则的主要体现之一。 根据日本公司法的规定，LLC 公司原则上实行所有与经营相一致的原则，但在股东为复数的情况下，也可将股东区分为业务执行股东和非业务执行股东。业务执行股东具有业务执行权（日本公司法第 590 条第 1 款） ，原则上经过半数以上的股东同意加以确定（日本公司法第590 条第 2 款） ，也可以通过指定的方式确定业务执行股东（日本公司法第 591 条） 。执行业务的股东可以为一人（日本公司法第 590 条第 3 款） ，也可以为两人及以上（第 599 条第 2 款） 。基于业务执行股东与公司之间的委任关系，业务执行股东的劳动代价不同于股东的利益分配，可以要求公司支付相应的劳动报酬。 关于业务执行股东业务执行的效力，根据日本公司法的规定，业务执行股东代表公司所为的一切裁判上或裁判外的授权行为，原则上是有