1、民事诉前检察监督的缺失与展望民事诉讼法在 2012 年的修改过程中，新增了诉中检察监督以纠违检察建议对审判行为的监督（第 208 条第 2 款） ，完善了了诉后检察监督以抗诉和再审检察建议对生效裁判的监督（第 208 条第 3款） ，并对执行检察监督作出了原则性规定（第 235 条） 。但是，诉前检察监督却并未设立，不得不说这是一大缺陷和遗憾。当然，这与目前检察机关权力和人员配置的有限性有着一定的关系。 民事诉讼法通过2012 年的修订，增加和完善了诉前保全、诉前调解等新兴制度，这为诉前检察监督的进行提出了要求并创造了空间。诉中监督、诉前监督以及执行监督，虽然在制度上和观念上有所突破，同时实践
2、中也有多种试点，然而这三大领域的监督尚未制度性地、常规性地开展起来，实践中民众的强劲需求未能得到有效呼应，民怨也比较集中在这些领域。1 民事诉讼始于法院立案，即受理案件。受理的启动源于当事人的起诉，而审查起诉则为是否受理案件的铺垫性工作。案件受理之前法院和当事人所实施的活动应视为民事诉讼的准备性工作，仍为审判权和诉权作用的发挥，是民事诉讼的扩展和延伸。即使法院最终没有受理该案件，也不影响该类活动的诉讼本性。检察院有权对民事诉讼活动实行全面的监督，尽可能覆盖审判权行使的所有领域，包括从立案到执行的整个程序阶段。权力必须受到监督和制约，审判权亦不例外，只要有审判权行使的空间，就有监督权发挥作用的余
3、地。2为此，法院在受理案件之前所实施的所有与案件相关的活动均为诉讼活动，其可被定义为“诉讼准备活动” ，其与其后的审判活动和执行活动并存。诉讼准备活动的积极有效开展将为其后的审判活动创设基本条件，为此民事检察监督权应扩展至诉讼准备活动。诉前监督包含在一般监督的概念中，但它有别于纯粹的诉讼监督，因为诉讼程序于此阶段尚未启动，也与单纯的非诉讼监督有异，因为通过这种监督，将启动诉讼程序的运转。故而可说它是一种兼有诉讼监督和非诉讼监督属性的混合型监督。3 诉前检察监督中的“诉前”一词是针对每一个独立的诉讼程序而言的，而非整个案件诉讼，为此二审程序中也存在着诉前的概念。尽管通常认为一审程序止于判决的生效
4、，但鉴于一审判决的效力与上诉期限的密切关系，因此笔者认为二审诉前程序始于一审判决的作出，止于二审法院受理上诉请求，此时一审程序的末端与二审诉前程序存在一定的竞合。 一、对一审中法院无故拒不受理案件的检察监督 利害关系人向法院起诉或被告提起反诉，法院接收起诉材料却又不出具书面证明，或法院在审查期限届满后迟迟对起诉不予书面答复。4此外，对于敏感案件、群体性纠纷等案件，尽管符合民诉法规定的起诉条件，但根据司法政策，经领导研究后，口头告知不予受理，司法政策或者领导决定不能作为裁定不予受理的规范依据，所以不会出具裁定书；对于法律和司法解释没有明确规定受理的新类型案件，逐级请示，避免造成工作被动，因此不能
5、出具不予受理裁定书。5 为此，2012 年民事诉讼法第 123 条强化保障了人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，规定法院对不予受理的情形必须做出书面裁定。可见， 民事诉讼法加大对当事人起诉权和上诉权的保护是以“强制裁定书面化”为手段的，尚未上升到检察监督这种公权力途径。对此，有观点指出，人民法院受理原告的起诉材料后，逾期不立案也为裁定不予受理的，可比照民事诉讼法第 209 条第 2 项的相关规定进行监督即可，不必通过支持起诉或者其他方式来保护当事人的合法权益。6该种观点实际上是在诉前检察监督缺失的现状下，借用诉中检察监督代替行使相关的功效。当然，立案监督可以通过检察建议进行，还应
6、当配套实行立案登记制度。当事人一起诉，法院就进行登记，然后再审查是否符合立案条件。7 二、对一审中法院拒绝实施诉前保全或实施不当的检察监督 民事诉讼法在 2012 年的修订过程中新增诉前行为保全和诉前证据保全两项，在完善保全制度体系的同时，对已有的诉前财产保全制度进行了进一步规范，对该制度中的相关程序性决策统一要求通过“裁定”予以规制，这就为诉前检察监督的进行提供了载体对象。 三、对一审中诉前调解的检察监督 民事诉讼法第 122 条规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。尽管诉前调解目前在性质、适用范围、效力等方面尚存争议，但从检察监督的司法操作层面
7、上看， “自愿”这一所有类型的调解均首当遵循的基本原则仍是监督的重点， “适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”的立法本意在于对于适宜调解的案件，法院应主动积极地促进调解的进行，但该调解并不能强制，调解并非为立案之前的必经程序，调解的启动仍应以当事人的意愿为前提，法院只是为启动进行铺垫性和引导性协助。8鉴于诉前调解的特殊属性，其中所蕴含的“自愿”也应遵循规则。由于起诉系单方诉讼行为且诉前调解发生在法院受理案件及向被告送达起诉状副本之前，而“自愿调解”要求纠纷双方均应对协商解决纠纷表明立场并达成合意，因此起诉人的利益相对方以类似被告但尚未成为被告的身份在法院受理案件之前参加诉前调解成为基
8、本要求。目前现行法对法院依何种理由和方式通知拟被告参加诉前调解、拟被告如何加入诉前调解程序的规定是缺失的。 四、对一审判决送达、起算上诉期限的检察监督 一审判决的送达事关上诉期限的起算和裁判效力的发生，为此应纳入二审诉前检察监督的范畴。其中，直接送达的首要性（诉讼文书应当直接送交受送达人） 、留置送达的方式（送达人、见证人签名、盖章或采用拍照、录像等方式） 、电子送达范围的有限性（判决书、裁定书和调解书不适用电子送达） 、公告送达的补充性（其他送达方式无法实施的方可启用公告送达）等应为检察监督的重点之所在。 五、对二审法院审查、受理上诉申请的检察监督 尽管二审程序和再审程序同为救济性诉讼程序，
9、但二者的构造存在本质区别，是否进行实质性审查成为两种程序构造的重要区别点。二审的立案审查仅为形式意义上的审查，其不能参杂实体审查的成分，不能以实体审查的结论作为二审的立案标准。二审程序在开启后，集寻找一审裁判的错误和纠正该错误同于审理活动之中，而立案程序只是对上诉进行形式要件的审查。法院对于当事人行使程序上诉权的行为，只能进行形式性审查，未经正当审判程序和双方当事人参与，法院不应在立案阶段对属于当事人权利事项的起诉进行实质性审查。9 注释： 1汤维建：挑战与应对：民行检察监督制度的新发展 ，载法学家2010 年第 3 期。 2汤维建：挑战与应对：民行检察监督制度的新发展 ，载法学家2010 年
10、第 3 期。 3汤维建：民事诉讼法的全面修改与检察监督 ，载中国法学2011 年第 3 期。 4上海市浦东新区法院立案庭：上海市浦东新区法院关于立案审查工作的调查报告 ，载苏泽林主编：立案工作指导 ，人民法院出版社 2008 年版，第 232 页。 5柯阳友：起诉权保障与起诉和受理制度的完善 ，载张卫平主编民事程序法研究 ，厦门大学出版社 2013 年版，第 93 页。 6参见孙加瑞：民事检察制度新论 ，中国检察出版社 2013 年版，第 301 页。 7全国人大常委会法制工作委员会民法室编：民事诉讼法立法背景与观点全集 ，法律出版社 2012 年版，第 189 页。 8宋朝武：对民诉法修正案中调解制度的若干理解 ，载中国审判2012 年第 6 期。 9冯旭峰：民事再审立案的理念与实践 ，载杭州商学院学报2003 年第 1 期。
