1、1立法与立法正义的实现摘要：立法正义的本质是分配正义，它构成法律正义的第一道门槛。保证立法的正义性已成为当今民主国家立法面临的最大难题。立法正义必须符合道德与法制两方面的标准。立法正义的基本标准是：立法要保障人权，倡导以人为本；要尊重公序良俗，倡导社会诚信；要保护私权，留出道德余地；要符合制度的规范形态。我国需要完善现有立法，推进立法正义的实现。应当校正立法的宗旨，弘扬法律的正义价值；坚持立法民主化，畅通民众参与立法的渠道；倡导立法程序公开，保障利益主体公平博弈；加强立法审查，做好法律清理与备案工作。 关键词：立法；立法正义；法律正义 中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：100
2、3-0751（2014）02-0052-05 “法治有两重含义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ”这是古希腊圣哲亚里士多德所谓的“良法之治” 。 “良法之治”是我们今天所追求的“法治” 。笔者认为，良法构成了法治的前提。什么是良法呢？在柏拉图和亚里士多德看来，良法的衡量标准是“至善” ，这是古希腊先贤的目的论思想的概括。当代法哲学将良法的判断标准问题转化为法律是否符合正义的问题。罗尔斯提出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或2修正；同样，某些法律制度，不管它们如何有
3、效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者废除。 ”只有代表正义价值、体现公平精神的法律制度才能保证“良法之治”不至于耽于幻想。良法要求立法正义，立法正义是法律正义的第一道门槛，也是形成“良法之治”的前提。从我国的法治建设状况来看，从 1997 年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”方略、1999 年“依法治国”被写入宪法到现在，我国的法治国家建设已历经十多个年头。这十多年来，我国的法治建设取得了极大的进步。 “中国适应经济建设、政治建设、文化建设、社会建设不断发展的客观要求，建立和完善中国特色社会主义法律体系。”但在看到成绩的同时，我们也要正视现实中存在的问题，如正义价值在
4、立法中未得到充分彰显，立法对弱势群体的权益保障不足，立法民主化程度不高，立法程序不规范等。为了实现“良法之治” ，避免我国法治建设走向歧路，理论界应当对这些问题作出回应。 一、立法正义的内涵解析 （一）立法正义的本质：分配正义的一种体现 立法通常是指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。这个定义界定的是形式上的立法行为，并没有反映出立法活动背后的意图。按照马克思主义法学理论，法律具有阶级意志性、特质制约性的特征，立法的目的由此不难被推论出来，即用于设定和维护一定物质基础上的所有制结构和生产关系，并奠定和巩固物质基础上的上层建筑结构。通俗地
5、讲，立3法其实是对国家形态中以权力和权利为代表的利益的一种分配。第一，立法要分配权力，即要解决政治权力的归属问题。这严格符合拉斯韦尔定义的政治学概念“谁得到了什么？什么时候，如何得到？”立法对权力的设定既要考虑到统治阶级内部权力的分设与制衡，还要考虑到社会大众是否认同权力的合法性，即权力的来源及其取得过程、实现机制等是否得到了大众的认可。当然，现代社会最具合法性的权力获取方式就是民主了。第二，立法要分配权利。立法必须设定权利的归属、界限和保护方式，其中私人权利而非国家利益实质上构成了整个社会存续的根本，因为“私有制”是产生阶级和国家的基本要素，也是构成整个社会经济形态的基础和前提，即“民之为道
6、也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”。 因为立法具有太强的功利性，立法过程充满利益博弈，所以如何保证立法的正义性已成为当今民主国家立法所面临的最大难题。中国人都熟悉的“不患寡而患不均”既体现了一种源远流长的政治意识，也隐含着一个一般性的立法原理：公平正义的核心是分配合理。近半个世纪以来，罗尔斯的“正义论”之所以能风靡整个西方学术界甚至在全世界广泛流传，根本原因在于这一理论表达了人类社会的共同愿望对分配正义的普遍渴求，从而引起了持续而广泛的共鸣。 （二）立法正义的基本标准 立法正义的本质是一种分配正义，通俗地讲，是“如何分配社会资源这块蛋糕才是最合理的？”的问题。我们可以从道德与法律两个维度来设
7、定立法正义的基本标准。 41.道德标准：立法必须符合通行的社会伦理观 “正义”最初是作为一种伦理价值观出现的。在古希腊哲学中，正义体现为一种至善的标准，它的存在是先验的、抽象的。在社会层面，正义体现为一种个人的“德性” ，并且是最高境界的德性。在亚里士多德看来， “德性”是指灵魂方面的优秀，而不是肉体方面的优秀。他认为，我们的生活不是依靠任何其他东西，而是靠灵魂，所以德性就在灵魂中。正是由于灵魂的德性，我们才生活得美好。 “德性”满足人的欲望和需要，它受心理和环境制约。正是基于此，立法要想获得正义的评价，就必须接受道德层面的评判只有符合社会通行的道德观的立法才代表着正义。这里必须强调的是，道德
8、标准本身并不是绝对的，而是具有相对性，会随着社会环境的变化而变化。 “三从四德”是我国封建社会通行的伦理观，但其不适用于当代社会。道德观本身受制于时代和国情，受经济、文化、政治等多元因素影响。 首先，立法要保障人权，倡导以人为本。人权是人之为人的最基本权利，是一项最基本的自然权利和应然权利，它无须成文法或政府的确认，始于人的出生，终于人的死亡。在诸项人权中，尊严权是根本的人权。尊严权要求主体尊重自己并受到别人的尊重，它体现主客体价值的统一。我国宪法和民法通则中专门规定了对尊严权的保护，这体现了立法对基本道德的高度重视。立法的人权考量要求立法以人本观为指导，顾及最基本的人权，对人权的基本内容作出
9、规范，设定人权保障的方式并对侵权行为予以制裁。时代在前进，民主政治在不断发展。我们正步入权利的时代，以公民权为代表的人权已经成为当代法治国家5的立法根基。 其次，立法要尊重公序良俗，倡导社会诚信。公序即公共秩序，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗即善良风俗，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般道德。尊重公序良俗，要求公民的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。日本学者我妻荣运用判例综合研究法，将违反公序良俗的行为归纳为 7 种类型：违反人伦的行为；违反正义观念的行为；利用他人窘迫、无经验而获取不当利益的行为；极度限制个人自由的行为；限制营业
10、自由的行为；处分作为生存的基础财产的行为；显著的射幸行为（如赌博） 。公序良俗原则体现了“法无明文禁止即可为”与“权利不可滥用”的辩证统一。 “法无明文禁止即可为”意味着公民在不违背强制性法律规则或法律不禁止的条件下，可以自愿选择满足或有利于自身利益的行为。 “权利不可滥用”意味着主体在行使权利时，其行为应符合善良风俗习惯，并且不违反政治国家和市民社会的一般公共秩序。我国传统法律文化一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理的法律精神。随着我国社会主义市场经济体制的确立与发展，公众的生活日趋繁荣、社会交往复杂化，这为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。只有在尊重公序良俗的基础
11、上，立法才能构建起社会诚信体系。诚信也是一个道德范畴，是公民的第二个“身份证” ，是日常行为的诚实和正式交流的信用的合称。诚信是社会良性运转的润滑剂，它是立人之本、齐家之道、交友之基、为政之法、经商之魂、心灵良药。当代中国市场经济制度最需要构筑的就是整个社会的诚信体系，民商事立法、行政立法都要倡导维护诚信，保证交易安全，保证政府行6为的公信力。 最后，立法要保护私权，留出道德余地。私权是与公权相对应的权利，但私权不等于私人财产权。人们往往认为保护私权就是保护私人财产权，这就把私权看窄了、看“私”了。财产权只是私权的一种，私权的内容要比财产权丰富。私权也不只是公民的个人权利，它是公民、企业、社会
12、组织甚至国家在自主、平等的社会生活和经济生活中所拥有的财产权或人身权。不仅公民的权利是私权，企业的权利也是私权，一些社会组织如团体、协会等也有私权，国家不以公权力主体的身份参加民事活动时也拥有私权。私权是道德权利与法律权利的交叉。提出私权的立法保护的意义在于：第一，保护私权即保护公民最基本的道德权利，是借助于法律手段来强化道德领域的公民权利。第二，界定了私权，也就明确区分了道德权利与法律权利。道德权利不等于法律权利，其有独立的领域，不容法律干涉。第三，对私权的界定会限制公权力的扩张，使公权止步于私权的边界；强调公权的存在是为了实现维护私权这一目的。因此，面对一些涉及私权领域的问题如“非法同居”
13、 、 “同性恋” 、“安乐死”等问题时，立法往往徘徊于保护公权与私权之间而难以定夺。2.法律标准：立法必须符合制度的规范形态 从法本身的规范要求来看，立法的正义性体现为制度正义，而制度正义需要借助立法的宗旨、内容和形式来体现。 首先，立法的宗旨以保护公民权利为基调，弘扬社会正义。制度正义是社会正义的核心，制度不正义必然加剧社会不正义。立法是法律制7度的起点，坚持立法正义也就是坚持法律的初始正义。立法正义是法律正义的源头。如何坚持立法正义，进而构建制度正义，并以制度正义推进社会正义呢？首先要从立法宗旨上强调其正义性。在多数情况下，立法宗旨在法律文本的开篇之法的目的中予以明示。现实中绝大多数法律都
14、把保护公民权利作为立法目的，这构成了当代立法的基调，即当代立法坚持法律为公民权利的实现而设。如美国宪法和法国宪法分别以独立宣言和人权宣言作为序言，都强调公民权利至上。我国绝大多数法律都在第一条中列明：为了保障公民、法人等的权益，特制定本法。其次，立法的内容以公平、公正为依归，倡导实体正义。从法律规范的内容来看，公平与公正始终是立法所倡导的实体正义。 “法律面前人人平等”对立法提出了以下要求：第一，立法应公平地惠及每一个人，不因阶级、种族、民族的不同而有差异。第二，立法赋予的权利应具有公平性，排斥特权阶层的存在。第三，立法设定的义务应具有公平性，不允许逃避责任。第四，立法应体现权利救济与权利保护
15、的公平性，不允许差别对待。从法律公正的角度来看，立法强调的公正性主要体现为：违法必究，侵权必罚；罪刑法定，不枉不纵；司法公正，权责一致。 最后，立法的形式以公开透明为准则，倡导程序正义。程序正义被视为“看得见的正义” 。 “正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。 ”形式上的立法正义是通过程序机制实现的，因而可以纳入程序正义的范畴。公开与透明是保障程序正义的两项要求，这不仅是因为公民对立法具有知情权，而且是因为只有公开、透明地立法，才能8避免利益集团操纵立法。立法程序的公开透明要求：具体的立法活动应当让公众知晓，立法听证应当公开进行，立法会议一般应公开举行。 二、当前中国立法存在
16、的问题 从推进立法正义实现的角度检视，我国现有立法存在以下问题： 1.正义价值彰显不够，导致地方恶法现象 立法的根本宗旨是通过制度正义来保障社会正义，如果立法偏离了这一宗旨，所出台的法律就不能称之为善法。这方面的典型例子不胜枚举。如国务院 1982 年发布实施的城市流浪乞讨人员收容遣送办法因孙志刚的惨死而废止，国务院 2001 年发布实施的城市房屋拆迁管理条例因唐福珍的自焚而被重新审议，这些法律规范之所以被废止或修订，就是因为其中存在一些偏离社会正义的内容。除了法律和行政法规，我国还有 9000 多件地方性法规和政府规章。其中一些法律、法规、规范性文件对正义价值彰显得不够充分，一些地方立法中存
17、在对人权保障乏力的现象，这不利于实现社会公平。 2.部门利益法制化，弱势群体权益保障不足 我国在立法过程中普遍存在“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”的问题，个别部门的利益、地方利益往往影响、有时甚至主导立法活动，一些立法对普通公民的利益尤其是弱势群体的权益未给予充分重视。譬如，1987 年国务院发布实施的医疗事故处理办法偏重于对医疗卫生机构利益的保护，其对普通患者的权利虽也有规定，但缺乏强有力的制度保护。现实中，我国一些政府职能部门既是法律规范的起草者又是法律规范的执行者，这种双重身份使得立法部门化、部9门利益法制化现象难以避免。 3.立法民主化程度不高，公众参与渠道不畅 立法
18、民主是民主原则在立法程序和立法形式上的体现，是现代民主政治发展的必然要求。我国现阶段立法的民主化程度不高，主要表现在三个方面：第一，公众参与立法的热情不高，缺乏参与立法的积极性。究其原因，除了部分公民政治冷漠、法治意识淡薄外，也与我国的法治建设状况相关。长期以来，我国立法过于倚赖政府立法、精英立法、部门立法，在一定程度上忽视或忽略了公众的立法角色，造成公众对立法活动消极回应甚至不回应。第二，立法听证有时流于形式，公众的立法意见得不到合理表达。听证是一项保证公众参与立法的制度，但实践中一些听证在相当程度上只是摆设，公民代表不能充分代表民意，听证程序走过场，听证结论事先由领导定调。第三，公众参与渠
19、道不畅，导致立法信息不对称。立法本身就是一种利益博弈，公平博弈要求各方公平参与，信息共享才能形成交往理性。现实中对于关涉民生的重大问题，一些地方立法的公开透明度不够，对民意反映得不够充分。 4.立法程序不规范，公开性与透明性不高 立法程序是程序正义的一种实现形式，只有程序正当，才能保证立法公开、公平、透明。法律草案从出台、审议、表决到最后公布，都应当处于透明、公开的程序之中，如此才能彰显立法的形式正义。我国一些地方立法在程序方面存在种种问题，主要表现在四个方面：第一，立法主体模糊，权责不明确， “有利可图，多头立法；无利可图，相互推诿”，导致立法因人、因事、因利而设制度和规则，其公益性不足。第
20、二，10立法程序不规范，部门利益相互掣肘，导致立法效率低下。第三，立法信息不透明，导致立法不公现象。第四，立法程序未能法定化，导致立法随意性强，立法目的不明确，立法术语不规范，立法程序不科学，进而导致立法违法、立法冲突现象，法律、法规的执行力不强。 三、立法正义的实现路径 针对当前立法存在的问题，我国需要从以下方面进行立法改革，推进立法正义的实现。 1.校正立法的宗旨，弘扬法律的正义价值 制度正义是社会正义的基石，只有坚持立法正义，才能从法治的原点启动正义机制。如果没有立法正义，就很难奢望执法正义和司法正义。立法正义是法律正义的起点。坚持和追求立法正义，需要立法者和公众共同努力。第一，立法者应
21、具有正义感，将推进社会正义作为立法的初衷。这就要求立法者在面对诸多社会价值时，能够进行正确的取舍和选择，无论何时都将正义作为首要的考虑。第二，立法规划应以权利保障为宗旨，尤其应关注弱势群体的利益。如罗尔斯在正义论中所指出的，在保障自由机会平等的前提下实现差异性平等，使天生处于不利境地的人同样能够感受到正义的温暖。第三，在立法事项上，应加强社会立法工作，通过立法建立健全社会保障体系，进而维护社会公平，缩小因收入差距而导致的社会鸿沟。第四，在立法内容上，应体现权利主体与权力主体的平等、权利与义务的对等、权力与责任的一致，切实贯彻“法律面前人人平等”原则，彰显法律的内在正义。 2.坚持立法民主化，畅通公众参与立法的渠道
