1、1论共同抵押的法律适用摘 要：担保的本质即保障债权的实现、担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。第三人类型担保人法律地位平等，不同类型的共同担保在法律适用上应该互通。共同抵押法律规则应当参照物权法第 176 条的精神予以确立：约定优先；在没有约定的情形下，债权人应当先针对债务人提供的抵押物行使该抵押权，债权人对债务人外的第三人提供的抵押物享有选择权，且第三人类型抵押人之间法律地位相互独立、互不影响。 关键词：共同抵押；物权法第 176 条；法律适用 中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）02-0074-09 作者简介
2、：江海，海南大学法学院教授、博士生导师；石冠彬，浙江师范大学民商法研究中心助教 （海南 海口 570228） 一、问题的提出 担保制度源于罗马法，作为增加债权实现可能性的法律措施，担保制度价值即在于通过增加履行债务的责任财产的数量来保障所担保债权的实现。按照担保标的的不同，其最重要的表现形式即人保与物保，其中前者通过第三人的信用来确保债权的实现，后者中的债权人则通过取得对特定物价值的优先受偿权的方式来保障自己债权的实现。显然，通过对人保与物保的内涵分析我们可以得出一个不可否认的2结论：以人的一般财产作为增加的责任财产来确保债权实现的人保与在特定物上设立优先受偿权的物的担保相比，其不安定、不确定
3、性更为明显，即以担保人全部财产担保债务人履行债务的人保在债权安全性上不及物保。但是，债权安全性上的差异并不改变同为担保形式的人保与物保的本质：通过责任财产的增加增强债权人对债务人将能履行债务、自身债权将能够得到实现的内心确认。正是基于任何担保形式从担保制度的宏观层面分析都具有该担保的“事物本质”保障债权的实现，担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。债权人为保障自己债权的实现，为同一债权设定数项债的担保，即为共同担保。共同担保与同一财产上数项担保权并存的担保权竞合情形有着本质区别：前者为同一个债权上存在两个以上担保人、担保物，后者基于不同债权而使同一财产两次以上
4、成为责任财产参见郭明瑞担保法 ，法律出版社 2010 年版，第 259 页。 ，国内有学者在对物权法第 176 条人保物保并存的法律规则做解释时混淆了上述两个概念参见李显东等著释义 ，红旗出版社 2007 年版，第 154-158 页。 ，且我国物权法第 194 条物权法第 194 条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 ”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内
5、免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 ”将这两种情形的抵押权行使规则分别规定在3前后两款的立法技术也值得检讨。 在大多数大陆法系国家，抵押权的客体仅限于不动产参见郑云瑞物权法论 ，北京大学出版社 2011 年版，第 361 页。 ，我国立法肯定动产可为抵押权客体参见担保法第 34 条和物权法第 180 条。 ，但无论是担保法还是担保法司法解释以及 2007 年施行的物权法，均未对共同抵押的内涵进行明确界定。国内学者对于共同抵押的概念界定上除了对共同抵押是为保障同一债权而在多个物上设定达成共识之外，对于共同抵押的客体、共同抵押包含抵押权个数以及共同抵押的设立方式等问题则分歧颇大：首
6、先，在共同抵押权客体的问题上，一派学者认为我国共同抵押的客体应当与大陆法系多数国家一样仅限于不动产、不该受到我国抵押权客体可为动产这一立法规定的影响参见任华哲、鲁杨共同抵押若干问题之探讨 ， 法学评论2003 年第 6 期。 ，该观点的潜在法理或许能参照物保较人保的安全性与稳定性优势来解释，即不动产实现抵押权保障债权人债权实现的稳定性与安全性较动产更高参见日近江幸治担保物权法 ，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社 2000 年版，第 5 页。 ；另一派则认为我国共同抵押的客体除了不动产还包括动产在内参见江平等著物权法 ，法律出版社 2009 年版，第 331 页；吴春岐等著抵押权 ，中国法制出
7、版社 2007 年版，第 233 页。 ；除此之外，也有学者提出共同抵押权的客体应当包含权利在内参见崔建远物权法 ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 485 页。 ；其次，对于共同抵押包含的抵押权个数问题，主要争论焦点可以概括为共同抵押权到底是法律将多个物上的原本独立的抵押权拟制为一个抵押权还是仍然应当将共同抵4押权理解为多个抵押权的共同存在学界也有区别于“独立抵押权说” 、“复数抵押权说”的观点“不动产单一抵押权说” 。参见郑玉波共同抵押之研究 ， 民商法问题研究1991 年第 4 期。 ，即共同抵押权是独立抵押权参见孙宪忠中国物权法：原理释义和立法解读 ，经济管理出版社2008 年版
8、，第 458 页。 还是复数抵押权参见程啸物权法?担保物权 ，中国法制出版社 2005 年版，第 375 页。 ，并基于该分歧对我国担保法第 34 条第 2 款及第 36 条究竟是属于共同抵押还是财团抵押产生了不同学术见解，进而对我国立法是否存在共同抵押产生了分歧在这个问题上，甚至有学者认为属于浮动抵押。参见蔡永民比较担保法 ，北京大学出版社 2004 年版，第 138 页。 ；最后，在对于共同抵押如何设立的问题上，没有争议的问题是抵押物分割后共同抵押仍然因抵押权的不可分割而存在参见叶金强担保法原理 ，科学出版社 2002 年版，第 1 页。 ，但对共同抵押权是否要求同时设立则有不同见解，境外
9、立法与学术观点中我国台湾地区与日本允许追加设定，不要求共同抵押在同一次序上参见蔡永民比较担保法 ，北京大学出版社 2004 年版，第 136-137 页。 ，显然，这其中我们可以发现抵押权不要求同时设立与抵押人连带责任的通说，存在无法解释的理论悖论：法律基于什么理由让某特定债权上的前抵押人与后抵押人承担连带责任？ 纵观我国现行立法，共同抵押的效力规则主要由担保法司法解释所确定， 物权法也并未与之有明文冲突，而同时物权法对人保物保并存的共同担保情形则设计了系统完善的规则，那么这些对共同抵押的法律适用将产生什么影响呢？要解决这个问题，首先需要对共同抵押的相应规则予以解读并做一定的理论5检讨。本文试
10、根据我国担保法和物权法第 176 条的规定，对上述问题作些分析。 二、现行共同抵押规则的解读与检讨 尽管理论界对担保法是否规定了共同抵押存在争议即对我国担保法第 34 条第 2 款及第 36 条是否属于对共同抵押制度的原则性规定的见解不同，而不存在争议的问题是担保法本身确实并未明确规定共同抵押概念或者是具体法律规则，但是在物权法颁布之后，我国法律规定可以认为已经明确有共同抵押的规定了， 物权法第 194条第二款即应当理解为特定的共同抵押中债权人若放弃债务人提供的抵押物上的抵押权所产生的法律效果。该条款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人
11、在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外” 。 ，但是司法实践对共同抵押持肯定态度，最高人民法院在 2000 年颁布的担保法司法解释第 75 条对共同抵押的法律规则进行了明文规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额” 。也就是说， 担保法司法
12、解释在共同抵押问题上确立了如下的法律规则：（1）共同抵押不论抵押人类型，其所涉法律问题均尊重6当事人的意思自治；（2）在没有约定或者约定不明的情形下，债务人自己提供抵押的，债权人应当优先行使债务人提供的抵押物上的抵押权；（3）第三人作为共同抵押人时，抵押人对外承担连带责任，债权人享有选择权，抵押人内部可以追偿，债权人放弃任一抵押权的，其余抵押人在债权人放弃的抵押权所担保的债权范围内免除担保责任。笔者认为担保法司法解释第 75 条在抵押人内部关系的问题上，解释用语技术值得商榷，该条文肯定了债权人放弃债务人提供的抵押权则其余担保人在放弃范围内免除担保责任这一免责规则，从反面理解似乎可以看到债权人有
13、权放弃第三人提供的抵押权并不影响其余抵押人这一符合担保本质关系的规则的影子。但同时，在抵押人追偿权问题上，又明确了抵押人追偿对象不限于债务人。据此，对该条文只能进行整体解释，即认为我国司法实践至少在物权法颁布之前对共同抵押人关系采取的是“连带主义”的态度。 我国 2007 年颁布的物权法在共同担保问题上仅对人保物保的问题在第 176 条予以了较为系统的规定，并且对担保法及其司法解释所确立的法律规则做了大幅度的修改，但对于共同抵押等数个担保物权并存的问题并未有实质性的变更。在共同抵押问题上， 物权法第 194条包含了对共同抵押效力的原则性规定，其第 2 款物权法第 194 条第 2 款规定， “
14、债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外” 。在抵押人内部关系问题上仅对债务人自行提供抵押担保与第三人提供抵押7担保并存的问题做出了与担保法司法解释一致的规定，并肯定了债务人之外担保人的意思自治，对于第三人提供抵押担保时担保人内部关系的问题并未涉及；该条文第 1 款字面上仅对同一物上抵押权竞合时各抵押权人内部关系做了规定物权法第 194 条第 1 款规定， “抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但
15、抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响” 。 ，但本文认为其包含对共同抵押效力的原则性规定，即应当结合该条第 2 款的规定理解出“在该特定抵押物上抵押权人书面同意变更抵押权顺位或者数额对自己造成不利影响时，不能因此而侵犯除该特定抵押物所担保债权上的其余抵押人的权利” 。例如：甲为乙欠丙的 100 万债务提供抵押担保 50 万，抵押物为房屋一套，同时丁也为该债权提供抵押担保，之后甲又将房屋抵押给戊担保某债务人债权 80 万，以上抵押均办理登记，而且丙、戊达成协议，到期由戊先实现债权；现丙、戊债权届期均未受偿，房屋拍卖价款 90 万，显然，此时丙作为抵押权人因顺位变
16、更丧失对甲提供抵押物上的优先受偿款 40 万，此时若认定抵押人之间互负连带责任，则可因债权人丙放弃特定抵押物而免除其它抵押人提供的抵押物上对应的担保责任份额，若认定抵押人之间互相独立则抵押权人可自行变更顺位或者放弃特定抵押权。由此可见，如何认定抵押人之间的内部关系直接影响到共同抵押法律规则的最后认定。 在对物权法第 194 条做出属于共同抵押规则行使的原则解读后，第二个需要予以说明的问题就是物权法对于其它共同担保情形的法8律规则共同抵押是否应当予以援用？笔者认为答案是肯定的，因为共同担保无论具体情形如何，其均具有担保的“事物本质” ，所以只要不与物权法对共同抵押的相应规则与原则相冲突，任何类型
17、的共同担保对应的法律规则均应当根据类推解释的法律解释方法参照适用于共同抵押。 综上所述，笔者认为根据我国相关立法及司法解释，我国对共同抵押所适用的法律规则的态度是“原则上适用担保法司法解释第 75 条所确立的法律规则，在不与物权法第 194 条冲突的情况下，准用物权法中规定其它共同担保情形的法律规则，且应当优先于担保法司法解释第 75 条适用”根据物权法第 178 条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”可知，同一个法律问题上物权法的规则应当优先于担保法的相应该规则适用，而担保法司法解释附随于担保法 ，且其效力位阶低于物权法 ，故自然可得出物权法适用效力优于担保法司法解释的结论。 。由此
18、可见，如何理解第194 条和物权法中其余的共同担保制度是本文所需要探讨的核心，而理解第 194 条的关键在于如何理解第 194 条第 1 款的隐含前提如何认定抵押人之间的关系？ 如上所述，本文认为我国对共同抵押的立法态度是原则上应当适用担保法司法解释第 75 条，而对于立法留下的法律适用空间关键在于认定抵押人之间的关系，故本文主要围绕上述规定与问题对我国共同抵押的现有明文规定作一剖析与检讨。 根据担保法司法解释第 75 条的规定，值得肯定的有两点：第一，司法解释肯定应以当事人的约定优先，以此体现私法领域的最高价值性9原则意思自治参见叶金强担保法原理 ，科学出版社 2002 年版，第 15 页。
19、 ，该立法观点与我国学界主流观点相一致参见叶金强担保法原理 ，科学出版社 2002 年版，第 23 页；杨立新等著物权法规则适用，吉林人民出版社 2007 年版，第 234 页；崔建远物权法） ，中国人民大学出版社 2011 年，第 488 页；江平等著物权法 ，法律出版社 2009年版，第 331 页；吴春岐等著抵押权 ，中国法制出版社 2007 年版，第 332 页。 ，也为境内外立法与学说所普遍认可叶金强：担保法原理 ，科学出版社 2002 年版，第 22 页；崔建远：物权法） ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 486 页。 ；第二，司法解释确定共同抵押的法律适用采用抵押人身份区
20、别对待原则，即债务人自己提供的抵押担保在实现顺位上先于第三人提供的抵押担保，若这两者并存则第三人的担保范围应当理解为债权人实现债务人提供的抵押担保后仍不足以清偿的债权份额，该规定体现了担保的“事物本质”与从属性特征，即第三人类型担保人仅作为提供责任财产、保障债权实现的第三方存在，其仅因系于债务人的特定法律事实一般指债务人到期未清偿债务，比如抵押权等担保物权情形；但也有债务人到期不能偿债作为承担担保责任的法定事由的，如一般保证；还有就是担保人与债权人约定实现担保权的情形。本文将这些均统一称为系于债务人的特定法律事实。承担担保责任，债务负担人最终还是主债权债务关系的债务人，所以在债务人提供抵押担保
21、时若无意思自治的存在则要求债权人先就债务人提供的抵押担保予以实现抵押权符合实质公平。除了更加体现公平之外，这样的制度设计还有利于与债务人提供抵押担保担保债权范围相对应的不必要的追偿权的产生，10从而节约成本，避免法律施行中不必要的繁琐程序参见全国人大常委会法制工作委员会民法室中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定 ，北京大学出版 2007 年版，第 313 页。 。 除了意思自治优先与抵押人区别对待原则值得肯定之外，在各抵押人之间的内部法律关系该如何予以界定的问题上，笔者认为司法解释的规定值得商榷。上述司法解释对抵押人的关系无疑确立了“第三人作为共同抵押人时，抵押人对外承担连带责任，
22、债权人享有选择权，抵押人内部可以追偿，债权人放弃任一抵押权的，其余抵押人在债权人放弃的抵押权所担保的债权范围内免除担保责任”这样的连带责任规则。而要适用物权法中其它共同担保制度的法律规则的根本前提即首先需要对“物权法第 94 条第 1 款的隐含前提如何认定抵押人之间的关系”作出准确的理解，唯有此，才能做到参照适用物权法关于其它共同担保所确立的法律规则而又不与物权法中已有的共同抵押法律适用原则相冲突。 首先，考察境内外立法模式与学说，对于债权人是否应当享有选择权的问题虽然存有一定的争议崔建远：物权法） ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 488 页；唐义虎担保物权制度研究 ，北京大学出版社 2011 年版，第 132 页。 ，但是基于尊重当事人意思自治未约定担保份额即视为以担保财产担保全部债权的实现。与担保的“事物本质” ，债权人应当享有选择权。日本、韩国等国家采用担保人分担主义的立法模式 崔建远：物权法 ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 488、486页。限制债权人的选择权，但强行分担债权份额违背担保法律关系的基
