1、1破产管理人选择权行使规则之解释论摘要：对于法院受理破产申请前成立的双方均未履行完毕的合同，破产管理人享有选择权，其有权决定继续履行或解除合同。破产管理人的选择权是对多方利益平衡和考量的结果，是由社会利益的公平实现这一价值观决定所选定的。在破产管理人选择继续履行后，对于对方当事人已履行而债务人（即破产企业）未为对待给付的部分，不能作为共益债务。同时，如果破产管理人选择继续履行合同并提供担保的，对方当事人不得继续行使不安抗辩权。而在破产管理人解除合同时，双方当事人应相互返还已经履行的部分，但无权主张履行利益的赔偿或请求承担违约金责任。 关键词：破产管理人；选择权；破产财团；解除合同 中图分类号：
2、D913 文献标识码：A “法治是需求的函数。经济改革和发展加强了对法治的需求，而法律改革和法治则有助于经济发展”1。社会主义市场经济的发展，要求经济建设反映市场需求的相关法律体系，以实现二者的配套。市场经济是优胜劣汰的竞技场，必然会出现企业的进入及退出，企业破产制度自然是不可或缺的。同时，企业之运行，财产与信用二者缺一不可，相辅相成。企业的财产是开展经营活动的基础，也是承担责任的基础。当企业的财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，便会动摇其存在基础。企业财产一般为信用之基础，财产不足既会导致已有债务的无2法清偿，也会增加今后相关交易的清偿风险。是故，破产亦为交易所必须。 一、破产管理
3、人选择权的法理解释 中华人民共和国企业破产法 （简称企业破产法 ）第 18 条规定：“人民法院受理破产申请后，破产管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。 ”据此可见，破产管理人行使选择权的对象是破产申请受理前成立而债务人和双方当事人均未履行完毕的合同。但是，该条规定显得过于简略，且在与合同法相关规则的衔接过程中存在诸多争议点。首先，就破产管理人选择继续履行而言，在法院受理破产申请前，合同相对方已履行但债务人未为对待给付部分是否可作为共益债务？在破产管理人决定继续履行之前，合同相对人是否可以主张不安抗辩权？如果破产管理人决定继
4、续履行的，合同相对方是否可以继续主张不安抗辩权，并解除合同？其次，就破产管理人解除合同而言，此种解除权的性质为何？其与我国合同法所规定的合同解除权有何区别？合同解除的后果为何？相对方因合同解除所享有的损害赔偿请求权的范围如何界定？是否可主张债务人承担违约金责任？等等。因此应当对破产管理人选择权予以解释，确定其内在的价值决定，如此可实现破产规则的逻辑自洽，维护破产财团最大化，保障其他债权人的公平清偿，以及合理保护合同相对方的正当权益。 （一）破产管理人选择权的价值基础 破产法最初产生的社会动因，主要是解决多数债权人之间因债务人3有限财产不足以清偿全部债权而发生的清偿冲突25。企业破产制度所实现的
5、，莫过于确认破产企业的责任财产，实现对破产债权人的债务清偿。在现代社会，破产制度实则是企业承担社会责任的一种必要手段。现代破产程序的实施宗旨，更是在保证对债权人的公平清偿和对债务人正当权益的合理保护的同时，进而实现社会整体利益的25。维护对于法律所保护的利益而言，可分为社会利益、国家利益和个人利益。但在利益冲突及调整的准据上，特别被关注的是社会利益。至于国家利益及个人利益，则在促进或维护社会利益的原则下受保障，性质上是一种补助的存在3。因此，破产管理人所享有的选择权，是实现债权人公平清偿的有效手段，可以有效避免价值浪费，优化其社会利益，继而取得相对于合同相对人的个人利益的优先性。 破产财团的状
6、态决定债权人的受偿程度。在法院受理破产申请之后，破产企业的行为能力处于中止状态，债务人和对方当事人均未履行完毕的合同相应地处于未然状态，其履行与否取决于破产管理人。对于其他债权人而言，破产管理人的选择权可避免单个普通债权人的优先受偿，使破产财团免受不当减少之虞。但对合同相对人而言，其所享有的债的利益却因此处于“被介入”状态，有约必守（pacta sunt servanda）原则及秩序也或将受损。所谓有约必守，是指双方当事人在合同中一致同意所达致的内容必须得到遵守，其是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件455。对此，我国企业破产法赋予破产管理人选择权，
7、允许其决定解除或继续履行合同，应系对利益平衡的结果。 4（二）破产管理人选择权的性质 首先，破产管理人的选择权是一项技术性权利。所谓技术性权利，是指其本身并无实体利益，只是对一定的实质性法律效果的发生起到技术作用和手段作用的权利，如形成权、抗辩权等5。技术性权利与实质性权利相对，后者则指物权、债权等具有一定实体利益的权利6。任何技术性权利的行使都应当是有限制的，破产管理人的选择权也不例外。破产管理人的选择权的行使，不仅关系合同相对方债权的存续及实现方式，也会对破产财团产生影响。因此，选择权的行使应严格限定为其设立初衷，即为实现破产财团的最大化。 其次，破产管理人的选择权是附有条件和期限的权利。
8、依据我国企业破产法的规定，破产管理人选择权应当是在法院受理破产申请后，并在特定期间内行使。该期间为：自破产申请受理之日起二个月内，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内。同时，破产管理人可行使选择权的应当是，破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。故破产管理人的选择权是在特定条件成就后，须在法定期间内行使的一项权利。 最后，破产管理人的选择权具有形成权的效力。形成权是指权利人依自己的单方意思即可产生、变更或消灭法律关系的权利，如追认权、解除权等。法院受理破产申请后，破产企业的行为能力处于中止状态，双方均未履行完毕的双务合同的效力也因此处于中止状态，此时，合同的命运取决于破产管
9、理人的选择。因破产管理人选择权的行使无须对方当事人的同意，故该权利具有形成权的效力。毕竟，形成权是给予权利5人某种“权力” ，使其有可能只根据自己的意愿单方形成某种法律后果，而形成权的对方必须允许这种形成，以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系，并且还要允许这种做法有效4289-290。 二、破产管理人选择权的构成要件 （一）破产管理人选择权的行使对象 首先，依据我国企业破产法第 18 条的规定，破产管理人可对“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”行使选择权。从其他国家的立法例来看，德国、日本等国家都规定破产管理人对双方均未履行的双务合同享有选择权，美国也规定了破产管
10、理人的选择权，而只是采用了“待履行合同”的表述。 合同可区分为单务合同与双务合同，所谓双务合同是指当事人双方互相负有对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，例如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同7。对于我国企业破产法中“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的表述，可将其归为双务合同。在双务合同中，一方当事人所负担的义务是以对方负担的义务为前提的，当事人双方彼此之间具有牵连关系。在双务合同的范围内，并不是所有的义务都是相互性义务8。在我国企业破产法第 18 条所规定
11、的双务合同中，债务人和对方当事人均未履行完毕的部分应当是主合同义务。如果双方当事人均已履行主合同义务，只是从合同义务部分尚6未完全履行，如通知、协助、告知等义务，那么破产管理人选择权的行使就有不当行使权利之嫌。况且，如破产管理人解除合同，双方当事人须返还已受领的给付，不利于业已形成的法律秩序的稳定，还会增加相应的费用，且未必于破产财团有利。 其次，破产管理人行使选择权的合同应当是破产受理前尚未终止的。如法院受理破产申请前，无论基于免除、抵消、提存或解除等原因，合同效力已处于终止状态，那么破产管理人不得行使其选择权。合同效力终止的，破产管理人只得向另一方当事人主张债权，或由另一方当事人申报债权，
12、并就破产财团按比例清偿。 （二）破产管理人选择权的行使期间 破产管理人选择权的行使期间的限定，既要使破产管理人能够进行充分的考量，也要保障合同债权人的期间利益，使其不至于陷入无限期的未定状态。从比较法上来看，德国、日本、美国等国家和地区也都对破产管理人选择权的行使期间加以限定。例如，德国企业破产法第103 条规定， “对方当事人催告破产管理人行使其选择权的，破产管理人应当毫不迟延地对其是否要求履行作出意思表示” ，其中， “毫不迟延地”是指在没有过错的迟延的情况下，就此而言，具有决定性的不是客观上的“立即”或“即时” ，而是立刻实施行为的主观上的可合理期待性9。在美国破产法上，关于破产管理人选
13、择权的行使期间则存在“60 天规则” 。即，如果破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后 60 日内未作出是否选择的决定，则视为其选择拒绝履行10247。 在我国，为了对破产管理人行使选择权进行限定，并尽早确定合同7的效力状态以及当事人双方的权利救济方式，依据企业破产法的规定，破产管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。换言之，该期间是作为法定期间而存在的，当事人之间无法通过约定而对其作出改变。在对方当事人进行催告时，破产管理人有权在三十日内进行自由选择。同时，该“三十日”的期间应包括在“自破产申请受理之日起二个月
14、”之内。因此，如果对方当事人在二个月届满前的二十天时对破产管理人进行催告，如按照法律所规定的“三十日”期间进行计算，自破产申请受理之日起的总期间将会超出在二个月。在此情形下，应当认为，自破产申请受理之日起的“二个月”的总期间届满之时，如破产管理人仍未答复的，对方当事人有权以“破产管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知”为由而主张合同发生解除的效力，而非在三十日届满时才被视为解除。 但是，在部分情形下，破产管理人所享有的权利行使期间可能显得过长，无法有效保护对方当事人的利益。例如，在买卖海鲜、蔬菜、水果等易腐烂、变质的货物的合同中，履行期限对于合同目的的实现具有重要意义。如果破产管理人在三十日
15、即将届满之时行使选择权，选择继续履行合同，但此时对方当事人的利益可能已经因此而遭受重大损失。此时，如果合同中明确约定一方当事人在此情形下可以解除合同的，则应按照约定。如果合同并未约定解除权的，则应按照合同法第 94 条规定进行判断。依据合同法第 94 条规定，当事人只有在因不可抗力导致合同目的无法实现且一方当事人违约以及法律规定的其他情形下，8方才享有法定解除权。而在前述情形下，因破产无法被归入到不可预见、不可避免、不可克服的不可抗力之中，合同的当事人仅能以对方当事人违约以及法定情形而主张解除合同。据此，如果在自破产申请受理之日起二个月内或自对方当事人进行催告之日起三十日内，合同所约定的履行期
16、限届满的，而破产管理人仍未行使选择权的，对方当事人可以依据合同法第 94 条规定而行使解除权，从而发生解除的效果。如果合同所约定的履行期限未届满的，对方当事人则不得行使法定解除权。 三、破产管理人选择权的行使后果 （一）继续履行 依据我国企业破产法第 42 条第 1 项的规定：“人民法院受理破产申请后，因破产管理人或者债务人请求双方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。 ”同时依据该法第 43 条的规定，由此产生的共益债务由债务人的财产随时清偿。 1. 在破产管理人选择继续履行后，对于债权人已履行但债务人（即破产企业）未为对待给付的部分，是否可以作为共益债务而由债权人主张随
17、时清偿？在比较法上，德国企业破产法依据当事人双方所负担的给付是否可分割而加以区分，而美国破产法则允许在继续履行的情形下合同相对方对申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。对此，我国企业破产法并未作出明确规定。但从我国合同法的相关规定来看，我国合同法第 72 条第 1 款规定， “债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外” ，同时该法第 165条和第 166 条分别就“数物买卖”和“分批交付”情形下当事人所享有9的解除权都加以明确规定。由此可见，对于合同的履行，我国实际上也是采用履行是否可分割理论。区分合同履行是否可分割的主要目的，是为了限制当事人的解除权，并达致鼓励
18、交易这一目标。毕竟，合同是当事人意思自治的产物，依合同而获取履行利益才是合同的动因。从我国合同法的现有规定来看，在考量合同履行是否可分割的同时，还应参照合同订立的目的。如部分履行致使合同的目的无法实现，并损害债权人利益时，即使可分割，也不应限制债权人解除权的行使。据此可见，我国合同法所规定的可分割理论，系鼓励交易与意思自治二者博弈的产物。意思自治是私法的理论起点，而鼓励交易是内化于合同法的政策性目标，偏于任何一方都将有害于二者平衡的实现。但是，对于债权人已履行但债务人（即破产企业）未为对待给付的部分，是否可以参照合同法上所规定的合同履行分割理论而加以解释，仍存在疑问。 首先，我国企业破产法第
19、42 条第 1 项所规定的“双方均未履行完毕的合同”实质上是双务合同。因此，在破产程序开始后，对于合同的对方当事人已部分履行而即破产企业尚未为对待给付的部分，对方当事人是作为已经履行的部分债务的债权人而存在的。就债权人而言，在破产程序中，基于其所享有的权利的差异可将其分为两种类型：一种是享有优先权利的债权人，通常是依据法律规定其所享有的债权可以从破产人财产中获得优先受偿，例如，海商法等法律规定之优先权，或是由于其所享有的债权之上设定有担保而可以就破产企业所提供的担保财产获得优先受偿的债权人，例如，抵押权人、质押权人、留置权人等；另一种则是不能在破产人财产中获得优先受偿的普通债权人11。10因此
20、，在对方当事人已经部分履行其所负担的合同债务而破产企业未履行对应部分债务的情形下，作为债权人的对方当事人只有在构成享有优先权利的债权人时，才可主张优先受偿。毕竟，破产程序的设计必须在全体债权人的利益实现与一部分债权人的损失之间进行抉择，如果因破产管理人的选择而使合同相对方可就全部债权获得优先受偿，对于其他普通债权人而言无疑是不公平的。这主要是因为，如果“双方均未履行完毕的合同”的对方当事人就破产程序开始前未获对待给付的部分实现优先受偿，就会造成破产财产总量的减少，而这将会对债权未能就担保财产获得全部受偿的享有优先权利的部分债权人，以及普通债权人的利益产生实质影响。 其次，合同履行的整体性通常不
21、应成为合同相对方主张全部债权优先受偿的理由。合同是当事人意思自治的产物，在合同订立之时，当事人应就可能的受偿风险有足够的考量。毕竟，法律已经赋予合同相对人充分的缔约自由，其在与破产企业订立合同时可以通过设定保证、抵押、质押等方式来确保其自身所享有的债权获得满足。在通常情形下，一个完全行为能力人完全有理由选择对自己最为有利的行为方式。同时， “自主决定是是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多”12。因此，对于破产程序开始前其已经履行但破产企业人未为对待给付的部分，合同相对方不能因合同的继续履行而要求优先清偿，并非不公平，同时这也符合意思自治
