1、1浅谈特殊侵权诉讼的证明责任分配摘 要证明责任的分配是民事诉讼证据制度的核心内容，诉讼性质结构的不同决定了证明责任的承担者各异，然而我国的民事诉讼法证据制度或没有规定，或过于原则，致使司法实践中难以把握。文章通过对特殊侵权诉讼中证明责任的制度进行考察及实证分析，以阐释司法实践中的证明责任难题并进行有益探讨。 关键词特殊侵权；证明责任；证明责任分配；举证责任倒置 证明责任即当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时可能承担的不利后果，是民事诉讼证据制度的核心内容。证明责任如何分配往往关系到案件审理的结果，对当事人双方都有着重大的影响，且体现了法官理论与实务能力，是民事诉讼法学
2、以及证据法学领域中一个颇具争议的问题。证明责任分配规则及原则在我国的现行立法中仍不是十分明确，而且案件的情况各不相同，尤其是在一些特殊侵权案件中，如何把握证明责任的分配是难点问题。有鉴于此，本文以特殊侵权案件为视角，对证明责任的分配进行理论与实践层面的分析与研究。 一、证明责任分配的一般原则与倒置 证明责任指诉讼开始时原告主张提出以后，由谁首先提出证据的责任。在一般民事案件中，证明责任是从原告开始的，例如， 关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定 ）确立的“谁主张，谁举2证”原则，原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任；被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己
3、提出的主张或请求，也应当承担证明责任。 然而前述原则遭到了质疑与否定，原因是其违反了诉讼两立性的逻辑原则，在要件事实真伪不明时，会得出无论是肯定主张还是否定主张的当事人均要承担证明责任的结论，导致法院依然无法裁判。在某些情形下，由原告承担证明责任违反公平原则和平等原则，因此“举证责任倒置”与一般的证明责任分配制度相辅相成，共同构成了完整的证明责任分配体系。在特殊侵权案件中， “举证责任倒置”实际上是在特殊案件中因归责原则的不同，而对一般的证明责任的顺序进行了变化，从被告对自己主张的反驳事实举证开始。在我国现有法律中，主要体现在证据规定第四条（该条法规涉及因新产品制造方法发明专利、高度危险作业等
4、侵权类型，本文统称为“特殊侵权” ） 。证明责任分配规则的变化，正是考虑到案件的特殊以及从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况，是形式正义和实质正义统一的具体体现。 二、特殊侵权诉讼中证明责任分配的规则 近代民法为一般侵权行为确立了过错责任的基本原则，同时也确立了一般侵权行为的构成要件（即“行为的违法性、致害人的过错、损害事实、致害行为与损害事实之间的因果关系”） 。特殊侵权案件中证明责任分配规则的变化与侵权法中的严格责任概念几乎是同步的，并已逐渐成为大陆法系国家通常的证明责任分配规则，一般的证明责任分配规则就是依规范说对证明责任进行分配。同时对与侵权行为一般构成要件3相应的证明责任分配也
5、提出挑战。因为信息的严重不对称，侵害方的自我保护，受害群体获得全部侵权构成要件事实的证据的可能性越来越小，僵化地适用一般的证明责任分配规则，受害人将无法得到有效救济和全面保护。这种背景下，证明责任分配逐渐有了突破性的发展，出现“盖然性说” 、 “多原则分配证明责任说”等理论，反映了证明责任分配规则应根据案件性质进行调整和变化的主张。 现代民法在特殊侵权领域引入了严格责任等新的归责原则，而证明责任分配规则的变化是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”
6、 。证明责任分配规则变化的积极意义正在于在特殊侵权行为经常发生的领域，产生促使责任人积极履行注意义务，采取预防措施，从而避免损害的发生，避免社会资源的耗散的积极效果，这也为法官寻求实质正义提供了一个法律规范的基础。 三、特殊侵权诉讼中证明责任分配规则的成因分析 特殊侵权诉讼中证明责任分配规则作为证明责任分配的例外与补充规则，主要是基于案件的具体因素和诉讼法及实体法的特定价值要求。在特殊侵权诉讼中，证明责任分配规则的变化最根本的理由是充分保护受害者，体现法的公平、正义价值。这些特定价值包括公平正义观念的具体要求，它决定了证明责任分配规则发生变化的基本类型。 （一）符合特殊侵权诉讼当事人的差异特点
7、 特殊侵权诉讼当事人的举证地位、举证能力一般较为悬殊。举证地4位是指举证者在具体法律关系中的实际处境，举证能力则指的是特定事实主张者提供证据的能力。如果由缺乏收集证据条件和手段的当事人收集证据，其没有收集证据的条件和能力，属于举证不能，而占有证据或者接近证据材料的另一方当事人不负证明责任，这势必造成在证据分配中的不公平。 1.平衡当事人利益 特殊侵权诉讼中，若按证明责任的一般分配原则，将由此产生的不利诉讼结果判归负证明责任一方势必与法律公平、正义的精神背道而驰，对证明责任进行某种调整的必要性便由此而产生。因一方当事人故意或严重过失行为造成本应由对方当事人举证的证据灭失而使待证事实处于真伪不明状
8、态等妨碍举证的行为，法官也应考虑适用证明责任分配规则的变化。 2.反映诚实信用原则价值理念 “诚实信用”原则是民法的一项极其重要的原则，而在民事诉讼法上，与诚实信用原则相联系的“真实义务” ，是当事人及其诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述之义务。证明责任分配中，由于一方当事人违反真实义务导致另一方当事人无法举证时，也应当根据情况变化证明责任分配的规则，法官可适用诚实信用原则，行使自由裁量权，对证明责任分配规则进行改变。 四、特殊侵权诉讼证明责任分配规则的学理分析 证明责任分配的原则问题之所以是理论和实务中的难题，是由案件的多样性和证明责任分配本身的复杂性决定的。在英美法系国家，证明5责任分配的权力
9、属于法官自由裁量权的范畴，证明责任分配的规则是要在自由裁量中使法官的恣意最小化。与之相反，在以德国为代表的大陆法系国家，证明责任分配的合理性便成为实体法所要解决的问题，即认为证明责任分配是实体法问题，而不是一个诉讼法上的问题。若法官有权在当事人之间分配证明责任，那么其必须按照实体法的规定来行使。 产生证明责任适用的前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。英美法系国家由法官自由裁量来解决待证事实真伪不明的问题，没有分配证明责任的一般的、原则性的法律适用的标准，因此也必然没有证明责任倒置或者转换这样的概念。而在大陆法系国家存在着“规范说” ，德国法学家汉斯普维廷认为，构成“真伪不明”的条件是：第
10、一，原告已经提出有说服力的主张；第二，被告也已提出实质性的对立主张；第三，对争议事实主张需要证明；第四，所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；第五，口头辩论程序已经结束。在特殊情况下分配证明责任的情况，证明责任的分配方法或者规则就会不同于一般的标准，也就是在理论上被学者们称为需要进行证明责任倒置的情况。 “证明责任倒置”是相对于通常的证明责任分配规则来说的，是特殊形态的证明责任分配。特殊侵权案件中证明责任分配的规则与普通案件中证明责任的分配规则是特殊与一般、例外与原则的关系。实际上，“证明责任倒置”是大陆法系特有的概念。日本学者小林秀之认为在制定法为证明责任规范基础上不可能发生
11、证明责任意义上的“证明责任倒置” ，在一个具体的诉讼过程中要发生证明责任倒置，实际上是对制定法本身进行修改，这种修改意味着法官不是在依裁判三段论进行“实定法6的确证” ，而是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼” 。 笔者认为，我国的证明责任倒置与英国证据法中的证明责任的转移含义是不同的，但是称为证明责任倒置也并不贴切，因为在特殊侵权案件中证明责任分配发生的变化并不是证明责任完全的倒置。从实际效果上分析，证明责任倒置与证明责任转换两者的区别在于，证明责任倒置是将证明某种事实存在或不存在的责任置于反对的一方身上，是证明责任在当事人之间如何分配的问题；而证明责任转换是在具体诉讼进行的过程中，原被告
12、双方为使自己在诉讼中主张成立而承担的一种说服责任、证明责任。 五、对我国特殊侵权诉讼证明责任分配制度的分析 （一）我国有关证明责任分配的一般规定 如前所述，我国民事诉讼法规定的证明责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证” ， 证据规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。 ”即原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任；被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应当承担证明责任。 （二）我国特殊侵权诉讼证明责任
13、分配的有关规定 1992 年关于适用若干问题的意见第 74 条首次正式使用“举证责任”的概念，规定因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等 5 类诉讼由被告就侵权事实存在与否承7担举证责任，但对于哪些事实应由原告举证，哪些事实应发生证明责任分配变化而由被告举证，没有作出明确的规定，导致在司法实践中很难掌握。 对于证明责任分配变化明确规定的是证据规定第四条，该规条根据法律要件分类说就 8 种类型的侵权诉讼证明责任分配进行了规定，明确了因新产品制造方法发明专利、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠
14、落致人损害、饲养动物致人损害、因缺陷产品致人损害、因医疗行为引起的因共同危险行为致人损害等 8 种侵权诉讼中应当发生证明责任分配变化的法律要件。 （三）对证据规定第 4 条第 1 款证明责任分配的分析 证明责任分配规则的变化是与特殊侵权行为密切相关的，尽管证据规则会以成文法的形式列举一些特殊侵权案件中证明责任的变化，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，赋予法官在成文规则之下一定范围的自由裁量权势在必行。 特殊侵权诉讼中应该变化证明责任分配规则的，只有这样才能有效保护受害者，在此简要对证据规定第 4 条第 1 款证明责任分配进行分析：第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权
15、诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任。因为产品制造方法是在生产过程中使用，专利权人很难收集、取得处于对方控制之下的使用其专利方法生产的证据，而制造同样产品的被告方却对究竟使用何种方法生产最为清楚，并且非常容易提出证据证明8自己生产该项产品是用其他方法而非专利方法。第二，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。在市场经济条件下，高度危险作业也是营利性的事业活动，甚至是高利润的垄断性经营，为自己利益而经营某项事业者应承担由此产生的风险，同时，就其获利的行为承担致人损害的责任符合公平原则，由于适用无过错责任原则，受害人请
16、求赔偿，无须举证和证明加害人主观方面的过错，加害人也不得证明自己没有过错而主张免除责任。第三，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。由于举证地位和能力，被告显然强于原告，因为在一般情况下，被告的行为同环境污染有无因果关系，只有被告有能力和条件来举证，这主要是由环境污染行为的复杂性、渐进性以及多因性所决定。第四，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担证明责任。因为在于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的所有者或者管理人负有管理义务，并且
17、对于这种侵权适用的是过错责任原则，而要证明加害人即被告有无过错，只能是被告，如果把这种责任让原告承担显然是不合理的。第五，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。 民法通则适用的是无过错责任的归责原则。所以，饲养动物致人损害的侵权诉讼中，受害人应当举证证明有关侵权与否之事宜，而不需证明加害人的过错。第六，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证9责任。普通消费者往往只能证明因使用该产品受到损害，而在产品于销售时已存在缺陷及产品缺陷是造成损害的直接原因这两方面存在着举证能力的障碍，在司法实践中，法官应灵活运用该
18、条款，以保障普通消费者的合法权益，对产品生产者有过错负责举证，产品生产者如想免责，即应根据产品质量法第 29 条进行举证。第七，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。这是因为加害人具有个体不确定性、主观上的过错，共同危险行为是由数人实施且该数人均有主观上的过错，如果要求受害人确认加害人，显然不公平，所以将其视为一个整体，共同承担连带责任。第八，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任。这是因为原告并非具备专门知识和技术的医护人员，此类特殊侵权案件中信息的严重不对称，所
19、以只能重置证明责任，把举证的责任分配给作为被告的医疗机构。 六、结语 为有效指引当事人的证明活动，证明责任分配规则应当是明确的。审判实践中很多特殊侵权诉讼面临证明责任的分配问题，推动对该问题在理论上的进一步研究，同时对该问题全面的法学理论的研究能够反过来指导审判工作。但不能否认以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械，在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。因此要考虑更为合理和便于法官适用的证明责任规则，同时保证法官行使正当合理的自由裁量权。在司法实践中，只有正确贯彻和准确适用证10明责任的分配原则和规则，才能坚决捍卫社会主义的公平正义，维护社会的稳定，从而为构建和谐社会提供可靠的法治保障。 注释 何家弘，刘品新著：证据法学（第 3 版） ，法律出版社，2008。 马俊驹，余延满著：民法原论（第 4 版） ，法律出版社，2010。 王利明著：论证明责任倒置的若干问题 ，载广东社会科学 ，2003 年 1 期。 王泽鉴著：民法学说与判例研究（第二册） ，中国政法大学出版社，1998。 张建伟著：证据法要义 ，北京大学出版社，2009。 德汉斯普维廷著：德国现代证明责任论 ，吴越译，法律出版社，2000。 日小林秀之著：民事诉讼法 ，转引自陈刚著：证明责任法研究 ，中国人民大学出版社，2000 年。 作者简介莫妙珍，华南理工大学法学院民事诉讼法专业研究生。
