1、1侵权责任中惩罚性赔偿的经济分析摘 要随着社会现状的不断变迁，惩罚性赔偿制度逐渐发展起来。理论上，惩罚性赔偿是侵权行为人道德可责性的要求，是经济学上“等价交换”应有之义，对受害者的补偿更加完善。功能上，惩罚性赔偿具有促进潜在侵权人预防损失、优化资源配置以及激励受害者维权的作用。结合实际完善我国惩罚性赔偿制度，扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，进一步明确侵权责任法中产品责任适用惩罚性赔偿的倍数。 关键词侵权责任；惩罚性赔偿；法经济学方法 一、惩罚性赔偿的理论基础 惩罚性赔偿制度规定来源于英美法系，早期大陆法系反对惩罚性赔偿制度的原因是大陆法系严格区分公法和私法，经典理论认为民法在于补偿，而刑法在于惩
2、罚。然而，以经济学的角度分析，补偿和惩罚之间并没有严格的分水岭。同时，我国承认精神损害赔偿说明我国民法上的补偿并不只是局限于对财产的恢复，但是精神赔偿的确定有其先天的模糊性，无法达到民法“同质补偿”的目标。 （一）惩罚性赔偿是其道德可责性的要求 法律是调整是人的行为的规范，要求的是主客观相统一，这意味着法律同样关注人的主观状态。侵犯他人的恶意是法律所不允许的，是最低限度的道德正义所禁止的。因此，在具体的案件中，就需要考察以下几个方面：首先，侵权行为人的主观状态是故意还是过失；其次，侵权2行为人是否明知其可能造成的损害后果并希望或放任发生；再次，侵权行为人是否意图通过侵权行为获得非法利益。显然，
3、主观的故意心态比过失更具有归责性，因为它反映出一个人错误的、可憎的道德观。“可以这样合理地认为，惩罚性体现了道德的等价原则。 ”因此，在主观故意的侵权行为中，惩罚性赔偿规则的适用有其正当性。 （二）惩罚性赔偿是经济学上“等价交换”的应有之意 前文所述，民法所提倡的是对受害者损害的“同质补偿” ，所谓同质补偿即以弥补受害人的直接损失为目的、以补偿受害者的实际损失为原则，这种弥补是存在不足的。 经济学中，评价人的需要的满足主要依靠的是个人效用最大化理论，经济学上假设人都是理性的经济主体，能够理性的追求自己需求的最合理满足，反映在数学模型上，就是一条凸向原点的双曲线，称为无差异曲线，即在这条曲线上的
4、任意一点所代表两件商品的替代比率对于满足消费者的需求来说是无差异的。现假设，满足甲个体需求的两项指数分别为 X 轴所代表健康以及 Y 轴所代表的财富，在效用曲线 U1 上任取一点，假设这点所代表的健康指数为 80，财富指数为 60，满足其个人的效用最大化的要求。如果甲遭遇到外在力量的侵害，其健康指数有 80 降低至20，当财富维持在 60 的时候，甲的效用曲线就会向原点移动，由高效用U1 转变为低效用 U0。此时，想要恢复甲以前的效用程度，从模型上看，有两种方法，第一，恢复甲的健康值；第二，提升甲的财富值。我们知道，在现实生活中，健康受到损害后很难恢复到如同没有被侵害时的状态，即便是某些轻微伤
5、也是如此，比如说眼外伤造成视力下降。那么在3健康不能完全恢复至前状态的情况下，需要对其财富值进行提升。当下，法院凭借医院的单据做出的对受害人医药费的补偿，仅仅是一个使其财富因医药支出再次恢复至 60 的过程，并不是一个财富提升进而恢复甲的高效用值的过程。因此，笔者认为，施以一定的惩罚性赔偿，既能满足对受害者精神痛苦的转移，又能完全补偿他的损失。如此才能真正实现民法所期望达到的对受害者的补偿，而这种经济学意义上的“等价交换”在实践中是可以实现的，其代表了一定意义上的实质正义、实质公平。 二、惩罚性赔偿的主要功能分析 惩罚性赔偿在理论上已获得立足之地，那么惩罚性赔偿到底在社会实践中发挥怎样的功能呢
6、？关于惩罚性赔偿的功能，学界早已对其展开讨论，并存在各种学说。学者陈聪富教授认为，惩罚性赔偿的功能主要有四项：1.损害填补功能；2.吓阻功能；3.报复惩罚功能；4.私人执法功能。学者王利明先生认为，惩罚性赔偿的功能有三项：1.威慑功能；2.制裁功能；3.遏制功能。王立峰先生则认为惩罚性赔偿具有威慑、补偿、惩罚和鼓励交易四项功能。总结上述学者的观点，可以看出，惩罚性赔偿的主要功能可以总结为补偿、制裁和遏制功能，主要是围绕着补偿性赔偿的不足而展开。下文亦依据法经济学的理论对惩罚性赔偿的功能进行论证。 （一）激励预防 惩罚性赔偿的激励预防功能是站在侵权者的角度来分析的，意在论证惩罚性赔偿的制度设计有
7、利于将侵权者追求利益和保护他人的权益完美的结合起来，实现“一箭双雕” 。根据汉德过失公式：B PL，B 为4预防损失发生需要支付的成本，P 为损失发生的概率，L 为行为所造成的损失，这项公式表示，当侵权行为人预防损失发生的成本低于事故发生的概率与实际损失的乘积时，如果侵权行为人没有采取积极的预防措施，那么其就要对损失的发生承担责任。因此，在完美的责任体系下，理性的决策者为了实现利益最大化，在预防成本小于预期损失的情况下无疑会积极的预防损失的发生。这就合理地解释了我们为什么要将惩罚性赔偿纳入责任体系。对于侵权者来讲，侵权的预期损失即其最终为侵权行为做出的赔偿，而这种原本应该等价的赔偿在实际损害发
8、生的场合往往大打折扣，主要有两个方面的原因： 1.损失分散 在双方法律关系中，行为的对象往往具有针对性，损害结果集中发生在行为针对的个体上，这种侵权行为与损害结果的一一对应性：即一原因一结果，使我们较容易界定两者之间的因果关系，增大了责任实现的可能性。但某些领域的侵权中难以实现这种行为与损害范围之间的一一对应，支持这一观点的典型案例是环境侵权案例。企业生产对环境进而对人身财产造成的损害往往呈现隐性、分散的特点，这种损害在短时期内很难被发觉，即使受害人对损害提起诉讼，那么对单个受害人的赔偿在巨大的盈利面前根本是微不足道，因此企业就不会购买相关设备来减轻对环境的污染。造成这种现象的根本原因在于企业
9、私人成本与社会成本的巨大差异，企业在不断扩大经济规模，追求私人边际成本等于边际效益的过程中，实则让社会为其承担了相当一部分的成本而获益。因此，引入惩罚性赔偿的目的之一也是出于将社会成本内化为企业私人成5本的考虑。 2.逃脱概率的存在 逃脱概率是指行为人侵权之后逃避法律责任的概率。侵权行为从发生到赔偿大致上可经历四个过程：是否被发觉，是否被起诉，受害人是否胜诉，赔偿是否完全实现。上述四个过程，每一个过程的实现都有其本身的概率，现假设四个阶段的概率值分别为：1/2、1/4、1/4、1/2，笔者认为，根据数学的概率计算方法，最终侵权行为人承担法律责任的概率值是上述四个概率的乘积即：1/64，假设每个
10、受害人应得的补偿性赔偿数额为 C，那么本应支付 64C 的侵权者现在仅需支付 C，这意味着收益巨大而风险很小。在风险这么小的情况下，那么试问行为人会投入多少来防范风险的发生呢？通俗来讲，生产者为了追求利益的最大化，如果发现预防成本大于其将要承担的损失，将不会花钱来防范损失的发生。惩罚性赔偿最直接的特点就是赔偿的数额一般较大，既然逃避概率的存在不可避免，那么我们就要加重侵权者一次被发现的负担，这样就可以在一定程度上消解逃避概率对法律责任承担的不利影响。同时，当赔偿数额比较大的时候，侵权者尤其是在企业侵权的案件中，生产者可以通过较低的预防成本来避免较大的预期损失，对侵权者预防损失的发生起到激励的作
11、用。从更宏观的角度看，如果市场上每一个企业都能做到有效率的生产和防范，那我们的社会就会达到一种有效率的安全。 （二）资源配置 前文提到，惩罚性赔偿对个体来讲意味着实质的正义和公平，同时，笔者认为从法经济学的角度分析，惩罚性赔偿的法律制度设计有助于提6高社会资源的配置效率。根据科斯定理二，我们知道，不同的权利配置影响社会资源的配置效率。笔者受到科斯定理所传达的理念的启发，认为法律承认受害者的惩罚性赔偿请求权客观上能够促进社会资源的优化使用和配置，节省交易成本。 经典民法理论认为，民事主体之间的法律地位平等，任何一方没有惩罚另一方的权利，因此民事责任以损害填补为己任，任何超出实际损失的所得被视为不
12、当得利，应当予以返还。那么，我们先跳出经典民法理论的前提，打开法经济学的视域，来论证法律赋予受害者惩罚性赔偿请求权的社会效果。在没有惩罚性赔偿规则的情况下，当公民的权利遭到侵害时，若赔偿所得额低于权利的行使成本和权利的保护成本，那么受害人救济权利的欲望会非常低，以致于最终选择放弃权利的救济。反之，大多数受害者则会积极寻求权利的救济，但同时会出现由于赔偿诉讼过多、赔偿数额累积而造成经济主体的负担过重，抑制经济主体的正常发展。同时也造成诉讼泛滥，浪费司法资源，这也是构成反对惩罚性赔偿的理由之一。法律规制的出台并不是因为其完全没有弊端，而是因为利大于弊，惩罚性赔偿就是这样一项规则。首先，可以看到，侵
13、权行为者尤其是企业作为侵权法律关系的一方主体时，如果采取与另一方进行协商抑或是诉讼的方式来对损害进行事后赔偿的交易成本是高昂的，以致于超过了其预期收益，那么企业就会对其经营策略做出适当的调整。所以，当法律赋予权利受损方惩罚性赔偿请求权时，就会激励企业一方在生产经营的过程中真正将安全和质量责任在合理的范围内承担起来，优化社会资源的配置和利用效率。其次，英美法系创造的汉德过失公式7也为减轻侵权者的负担作出了一定的贡献。汉德过失公式描述的是一种以过错为前提的责任承担标准，主张只要证明侵权者达到了合理的注意水平，就可以免除其侵权责任。一般情况下，人的主观方面难以准确认定，汉德公式就是将主观过错的认定客
14、观化的过程，将合理的主观努力与侵权责任承担结合起来：一方面为法官的裁判提供了依据，另一方面也促进了侵权者预防侵权发生的激励。 （三）激励维权 法经济学理论认为，任何权利的行使都有成本，权利和利益的实现意味着一定资源和成本的支出，侵权行为的受害人的维权之路当然的伴随着一定成本的支出和福利利益的丧失。具体来讲，维权成本可以包括直接的支出、机会成本及福利损失。首先，直接支出包括因举证而产生的支出、寻求专业帮助的支出、交通费支出等；机会成本指受害人因行使权利而不得不放弃的工作、闲暇等所含的利益；福利损失指在行使权利过程中因交易对方的行为等导致的精神痛苦和烦恼。这些多样化成本的支出与收益的不确定性形成了
15、鲜明的对比，这构成了阻碍权利人行使自己的权利的重要因素。举一个简单的例子，应飞虎教授曾在其文章中就消费者权益保护法第 49 条规定的运用做了充分的问卷调查，调查结果显示，在所有受过欺诈的消费者群体中：知道此规定但没想过运用的占 14.8%，想过但没有运用的占 77.8%，试过但没有得到最终成功结果的总共占 4%，成功案例为 0%，而造成这种现象的大部分的原因则是费用过高、没有时间或者是可能不成功的风险。虽然这并不是最新的数据，但我们却可以进过数据分析得出一些具有普遍适用性的结论，如8果权利得不到充足的救济，则在极大程度上阻碍权利人维权的欲求。相反，惩罚性赔偿金带来的高额赔偿能够实现对权利人维权
16、的激励。 三、我国惩罚性赔偿制度的完善 通过上文论述，惩罚性赔偿所特有的激励预防、优化资源配置、激励维权的功能是传统的补偿性赔偿制度欠缺的，既实现了一定的社会效果又加强了对受害人的保护，应当将其纳入民事法律体系。那么，如何定位惩罚性赔偿制度进而完善其适用是我国侵权责任法亟待完善的课题。（一）惩罚性赔偿制度定位 惩罚性赔偿金制度来源于英美法系，学界对其惩罚功能的评价大多没有异议，相对于过失侵权，主观上的恶意是对侵权行为人实施惩罚的合理性依据，这种惩罚不仅仅是对一次侵害的惩罚，同时也是对主观恶性较大的人再次侵权的有效遏制，笔者认为，如何定位惩罚性赔偿首先应该严格惩罚性赔偿的主观要件，明确其跟相关法
17、律制度的界限。 1.惩罚性赔偿与精神损害赔偿 精神损害赔偿制度与惩罚性赔偿制度不同，发端于大陆法系，通过法国民法典初步设立，德国民法典予以明确，最终在瑞士民法典中得到完善。11随着侵害形式的多样化，损害以各种各样的形式发生着，仅仅弥补现有财产利益的损失不足以完成对受害人的补偿，精神损害赔偿应运而生，主要适用于侵权行为给受害着造成了精神痛苦、某些精神性财产一经损害无法恢复等情况下对受害者进行的精神抚慰，是法律强行将一定的精神利益转化为财产利益的制度。相对于精神损害赔偿，笔者9认为惩罚性赔偿有两个方面的优点：（1）换抚慰为惩罚，意味着惩罚性赔偿其实有两个过程，首先是实现在受害人心理上一种痛苦的感觉
18、向对方转移的过程；12其次才是财产上的补偿过程。 （2）在主观恶意的情况下，行为人认为其对受害人的精神损害赔偿根本不算什么，就会萌生一种先侵权再赔偿的从容态度，那么法律实际上纵容了一种事后赔偿的强迫交易现象，不利于对受害人的保护。所以，在行为人主观故意的构成要件下，惩罚性赔偿制度比精神损害赔偿制度更合理。 2.惩罚性赔偿与无过错责任原则 惩罚性赔偿与无过错责任规则原则的关系也是一组在侵权责任法中无法回避的关系。无过错责任原则上文也已提到，意指不论行为人是否有过错均对行为的结果承担法律责任。既然无过错责任原则已经扩大了对受害者的保护，同时明确了在此过程中不问主观状态如何，那么是否与惩罚性赔偿关注
19、主观故意相矛盾呢？那么，在法律规定中，是将惩罚性赔偿与无过错责任原则叠加适用还是将两者进行排除适用的设计：即指规定一个制度而放弃另一个制度？笔者认为，两项制度各有优点，可以将适用何种制度的选择权交由受害者，并在其诉讼请求中体现。 我国侵权责任法就某些特殊责任规定了无过错责任原则，最主要的有：无民事行为能力人、限制民事行为能力人给他人造成损害时，监护人的无过错替代责任；用人单位的无过错替代责任；生产者的无过错责任；动物饲养人的无过错责任；环境污染者的无过错责任。这些责任规则均意味着受害人通过诉讼获得补偿性赔偿无需对侵权行为人的主观过错进行举证，这是无过错责任原则在加重侵害人责任上的优势，但10同
20、时可以在无过错责任条款下承认受害者可以向侵权者要求惩罚性赔偿，根据侵权行为法关于一般侵权行为的规定，如果受害人在其诉讼请求中要求了惩罚性赔偿，那么受害人就要承担侵权人主观故意的举证责任。将选择权交给受害人，既尊重了受害人的个人意思又将如何更好救济权利交给最了解、最珍视权利的人，这种制度设计无疑是合理的。 （二）惩罚性赔偿现有制度检讨与完善 任何一项制度从设立到完善都需要经过漫长的发展过程，并不是一蹴而就的，同时也需要其他制度的配合。我国目前将惩罚性赔偿主要集中规定在产品责任领域是符合实际社会发展情况的。对于有些观点认为，惩罚性赔偿的运用不会给社会带来不经济的结果，因为惩罚性赔偿只是导致社会财富
21、的强制转移而非社会财富的损失，因此我们无需顾忌它的使用。这种观点是对惩罚性赔偿仅在理论层面的理解，是机械的。盲目的不加限制地运用惩罚性赔偿必然会引起经济的不景气，还可能造成损失转嫁，这样的结果有违初衷。因此，笔者在承认现有规定合理性的大前提下，检讨其目前存在的不足。 1.扩大惩罚性赔偿制度的适用范围 侵权责任法第 47 条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡和健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。从该条看出我国现行侵权责任法将惩罚性赔偿集中规定在产品责任领域，主观限于欺诈、损害限于加害给付对死亡和健康造成严重损害，笔者认为惩罚性赔偿制度的适用范围应扩大到对人身权的保护上面。第一，扩大造成身体健康损害的原因行为。因产品缺陷间接造成的死亡和
