1、1软法视角下的社团章程研究摘要文章将社会团体置于市民社会的兴起和公共管理模式向公共治理模式转型的大背景下，重-新认识作为公共治理主体的社会团体和作为治理模式核心要素的软法，从软法的角度重新给社团章程定性，通过章程重新认识社团和社团的内部自治，再提出中国社团章程作为软法进行治理所存在的问题及完善建议。 关键词社团章程；软法；民主协商；公共治理 作者简介兰捷，北京大学政府管理学院博士研究生，北京 100871 中图分类号D920.4 文献标识码A 文章编号1004-4434（2013）04-0158-08 始于 20 世纪 70 年代末的经济改革，并未解决中国在其现代进程中始终面临的一个重要问题。
2、即“中国必须做出相当幅度的政治和社会结构调整，以容纳和推进现代化的发展。在这一结构调整过程中，需要解决的核心问题被认为是如何改造传统的政治结构和权威形态，使其在新的基础上重新获致合法性和社会支持的力量。并转化成具有现代化导向的政治核。今天，政治和社会结构的调整势在必行，而其中的关键之一是市民社会的兴起和公共领域治理模式的转型。一方面，社会团体因能够保障和实现市民特殊利益并连接起国家和个人，而成为市民社会中最重要的力量：另一方面，软法治理因其卓有成效的治理方式而成为公共治理模式的新形式。社会团体在转型中也将运用软法进行治理，这种治2理方式即是作为软法的社团章程。章程作为社团中的软法，赐予了社团生
3、命，它赋予社员权利义务使其具备行为的理性，它与社团融为一体并成为社团意志的体现，它在法律强制力之外把规则和秩序引入社团生活并尽力在个人和国家之间维持一种利益的平衡。因此，本文将从软法视角下研究社团章程，对其性质、特征、结构上重新认识，并提出中国社团章程现存的问题以及改进的建议。 一、作为软法的社团章程 （一）社团章程的定义及内容 对于社会团体而言。章程是社团的宪章和“理性权威” ，它产生于内部合法性的基础之上，是社团组织构建的基础、成员行为的规范及准则，从这一根本点上可以将章程定义为：社会团体据以构建组织机构、规定社员权利义务，来调整其社团内部关系、规范其成员行为的规范性文件。章程是关于内部管
4、理和社员行为规范的宪法性文件，它“是在法律规定范围内对其成员有拘束力的内部规范。除确定的社团宗旨和名称外。章程尤其还要规定在社团内部形成决议和对外以社团名义进行活动的规范” ，同时也是社会团体形成对外活动的独立法人人格的必备法律文件，意即社团只有通过它内部的法律。也就是章程，才算在法律上具备了独立的人格以及相应的权利能力和行为能力。 构成组织体本身的社团和构成社团秩序的章程两者密不可分，正如凯尔森所言：“说社团是一个联合或一个共同体只不过是表示秩序的统一体的另一种方式而已。人们只是在他们的行为受联合的秩序所调整时。3才属于这一联合或组成这一联合。 ”社团和章程规范建立的秩序两者构成一个秩序的联
5、合或共同体，它表达了秩序和统一体两个概念的合二为一，才形成联合或共同体这一个概念。人们也因为有共同调整他们相互行为的规范秩序，所以才能联合在一起组成社团。人们的统一体离开了秩序自然就无法组成联合或共同体了。社团脱离了章程，也就不能称其为社团了。 社团章程的内容主要围绕社团内部机构和成员权利义务展开，一般可以划分为总则和分则两部分。总则主要是记载社团的人格要素，其中包括记载社团的名称、住所，社团的宗旨和相关的登记及管理单位。分则包括社团的业务范围，社员的入会资格和权利义务，内部组织机构、职能和议事规程，资产管理使用，章程修改程序，社团的终止和财产处理以及附则等几个部分。两部分内容各有侧重，相互衔
6、接相互补充，构成完整的社团内部自治法。 章程内容的核心是建立内部的组织机构、设定社员的权利义务，以最终实现社团设立的宗旨，而且章程的内容是社员经过合意自制通过的，但这里也有部分例外，即并非所有的内容都是社员自己意定的，这里主要涉及到一个“涉他性”问题。 社团自治是一种国家权力向社会的回归，同时也是公民实现结社权和结社自由的表现。章程作为社团的宪章，本应是体现自治原则的一个完全内部的自治法规，社团成员通过章程自行决定团内事务，国家不应以法律的形式介入，但实际却出现了国家立法中对社团章程的一些强制性规定，结果自治原则并未在章程中得到完全适用。分析其原因，一方4面是由于社团的内部事务以及章程对此的规
7、定仍有一部分“涉他性” ，这种涉及其他利益主体并可能影响到双方的权利义务关系的内容已经超出了章程调整的范围， “涉他性的行为总是易于受到法律的管制，而且一般说来，行为的涉他性因素愈强，法律的管制性程度愈高” 。于是国家硬法介入以调整社团和其他个人、组织或国家的关系就成为必要；另一方面，社团作为法人，其取得法人资格并获得相关的权利能力和行为能力是需要国家法律批准或认可的，相关法律也需要规定社团成立社团法人所需具备的条件以及在章程内容中需要记载的相关内容。基于以上两点，国家法也获得了干预章程规范的正当性，并通过强制性规则的介入来调整社团本身及其与其他主体的关系。通过任意性规则赋予社团充分的自治权。
8、于是便在章程中，出现了必要记载事项和任意记载事项之分。 社会团体章程既然是在强行性规则与任意性规则下产生的综合体，其内容就因此划分为必要记载事项和任意记载事项。必要记载事项又包括绝对必要记载事项和相对必要记载事项。绝对必要记载事项是指法律法规规定的、章程必须记载的事项，缺少绝对记载事项将导致章程的无效。相对必要记载事项是法律法规列举的，由章程制定人依据所设立社会团体的需要进行选取的事项。但制定人有一定的选择范围。事项记载不合法仅仅导致该事项无效，不影响整个章程的效力。任意记载事项是指法律法规未列举，由章程制定人在不违反法律法规的强行性或禁止性规定以及社会公序良俗的原则下确定的与社会团体活动有关
9、的事项。该事项内容由章程制定人自行决定，因为每个社会团体有其自身的特点。法律法规不可能也不应该全面规范社会团体活动的所有方面。这些事项5记载于章程中则产生与其他事项同样的约束力，如果不记载或所记载事项不合法，也不影向整个章程的效力。 （二）社团章程作为软法的定性 章程基于对建构社团内部组织和规范成员行为的重要作用，以及社团成员的内部认同，而获得了一种合法性，并与社团融为一体。可是如何对章程进行准确的定性呢？又如何理解它与软法的关系呢？ 社团作为自治组织，属于一种社会共同体，章程则是这个社会共同体形成的规则。 “社团共同体形成的规则，主要是国家认可的规则体系，它们主要是依照共同体的内部程序通过协
10、商等机制形成，其效力通常只仅给予该组织或共同体内部，一般不能依靠国家强制力保障实施国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则，就是我们所谓的软法。 ”于是章程的性质便从一种内部规则，上升为一种软法，这种软法，当然是一种秩序的保证和体现，即实现了社团成员的自治，又符合成员问的契约精神。这里也可以从软法的定义和特征，清楚地来为章程定性。 软法，是原则上不依赖于国家的强制力保障实施却可以在现实生活中有效约束人们行动的行为规则，从修正的法的意义上来说又是指不能运用国家强制力保障实施的规范体系。其特征可以概括为以下几个方面：第一，软法规则的形成主体具有多样性，可能是国家机关，也可能是社会自治组
11、织或混合组织等。因此软法侧重反映国家意志以外其他共同体的利益诉求。第二，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。第三，软法的内容中通常不具有像6硬法那样的强制制裁性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。第四，软法的制定和实施贯穿着开放协商、协调的机制。第五，软法通常不具有国家强制约束力。而是凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施、依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等软约束力发挥作用。 章程在本质上与软法是一致的，它是一种柔性规则。在本质是法，是社团内部自治的根本大法，是有效约束社团成员行为的根本行为规则，同时它最大的特点是“软” 。通过民
12、主协商的“软”创制和不依赖于国家强制力保障的“软”实施方式，来实现法的作用。 之所以说章程是法在于：首先，法是一种针对人的行为规则。软法是具有规范性质的行为规则，调整着人们的行为和社会关系，这种规范是通过对约束的对象设定相应的权利和义务来实现的，它在为约束对象提供行为标准的同时，也使他们对应当和不应当做出的行为负有了义务。章程作为软法，规范的是社团成员的行为，调整他们之间以及他们和社团外其他社会成员的关系。章程授予社员的权利，也就是规定他们可以做出怎样的行为，设定他们的义务，也就是规定他们应该以及不能做出怎样的行为，通过对行为的设定和选择来调整社员的行为和关系，并保障他们的权利和实现他们的利益
13、诉求。当然这些权利义务的内容并不固定，通过会员大会，社员可以进行修改。其次，章程体现的是社团成员的公共意志。通过内部民主协商的制定方式，章程不但成为成员的行为规范，更成为他们意志的体现。同样也只有能够反映社团成员共同利益的内容，才能得到成员的共同认可而被写入章程。最后，章程作为一种7社会规范和行为规则，并不仅仅是依靠内心自律的直接动因，还包括依靠强制措施的他律来遵守。章程他律的一面与法一样，都是通过特有的实施机制来建立起内部的强制秩序。任何一种社会规范，都在建立一种社会秩序。符合既定秩序的行为是由秩序本身中所规定的认可与制裁来达到的。社会生活基础的赏罚原则就是在于将符合既定秩序和违反秩序的行为
14、，分别同所约许的利益与所威胁的不利，即认可与制裁联系起来。法有别与其他社会规则的根本特征在于它建立起的社会秩序是一种强制的社会秩序，而法作为一个强制秩序的特定社会技术，在相反行为是通过强制措施的威胁米促使人们实现社会所希望有的行为。在这个意义上，章程与法都作为一种强制秩序的社会技术，在本质上是一致的，章程也是通过对符合规则行为的认可，以及对违反规则行为采取强制措施进行制裁来建立社团内部秩序的。但章程的强制，并非是传统国家强制硬法意义上依靠国家暴力机器为后盾的强制，而是依靠非国家法定的强制力，主要是内部建立起的激励和惩罚机制来实现一种约束力上的强制。 而将章程定性为“软”的法，其原因在于：首先，
15、章程制定主体并非以暴力机器和强权为代表的国家主体，而是国家主体之外的社团成员，反映的是国家意志之外的声音。而且章程的制定、实施和适用的主体是高度统一的，目的就是为了达到社团最初设立的目标，并实现在国家强制之外社团的柔性自治。因为社团的产生是基于人们共同的兴趣爱好、情感交流或相同的利益诉求，等等，这些特殊的偏好往往游离与市场和政府的长鞭之外。而社团成员无疑是最了解这些需求目标并努力去实现的人。由他们来制定社团章程理所当然。同时，章程的制定并没有国家8主体的参与，在不违反以宪法为核心的法律法规的前提下由地位平等的社团成员共同协商制定，才能充分实现社团的柔性自治。体现出公共治理模式中辅助原则的内涵。
16、其次，章程的创制和修改是通过柔性的民主协商和说理说服的方式完成的，其方式本身也具有一定的弹性。这种弹性表现在，章程创制和修改是在开放的环境下。通过社员之间平等的民主协商进行的，不仅可以制定和修改章程的具体内容，对于制定和修改过程中的具体程序和要求，也可以进行协商修改并在章程中固定下来。再次，章程调整对象范围是“软”的，是富于弹性的。社团章程不具有社会范围内的普遍意义，而只适用于社团内部成员，对内部成员发生效力。但是社团成员对是否加入或退出社团具有完全自主的选择权利，是否接受章程的约束是有弹性的，他既可以选择加入社团，当然一旦加入就必须适用章程，也可以选择退出社团，脱离章程的约束，除了章程规定的
17、入社条件外，这种选择不再受其他的限制。最后，章程实施的机制是“软”的，无法利用国家强制力来保障。实施机制建立在社团内部而不依赖于国家强权，这也正是软法的魅力所在。章程效力的实现不依赖于司法机关的法律适用。虽然并不排斥司法适用或一些公共机构的裁判，但主要还是依靠社团成员将章程规范的要求内部化。这种规范要求的内部化，一方面是精神层面的，包括积极和消极两方面：积极方面，成员加入社团时对章程的普遍认同，对社团文化传统的接受，他们会自愿主动去遵守章程：消极方面，通过内部的教育和文化感染、社员之间的舆论压力、个人的道德规范等，在社团环境中“不得不”遵守。两方面共同实现章程的一种软约束力。另一方面是机制层面
18、的，为了确保章程的9实施，社团内部会设立一些监督救济机构，并通过内部激励与内部惩罚机制确保章程效力的实现，这属于软约束中的一种“制裁” 。其中激励机制包括对表现优异的社员进行精神鼓励或物质奖励，惩罚机制则包括财产性惩罚、名誉性惩罚、集体抵制以及最严重的取消会员资格。 从以上分析可以看出，章程是由社员们协商制定、共同认可的，规范他们行为的一种软法，通过对社员权利义务的设定来实现其约束力。同时其效力的实现也是不以国家强制力为保障的。章程因为其具备了软法这些核心特征，而成为了软法，成为了软法的一种具体表现形式，也因此成为了公共治理模式的一种重要形式。 （三）从法律规则的三个维度对章程和软法的解读 通
19、过上文对章程和软法的定义以及特征的描述及比较。就可以看出章程在定义和特征上于软法的一致性。它对社团成员而言就是一种带有实际约束力的软法。是软法制度的一种外在表现形式。但章程作为软法，它的特点是“软” ，至于“软”到什么程度。我们则可以用法律规则的另一视角来诠释：从一项规则是否能成为法律的三个维度义务、精确性、委托授权的维度来诠释章程何以成为软法以及是何种程度上的软法。“一旦法律制度的安排在义务、精确性和授权三维度中的一向或几向维度上受到软化时， 软法的王国便出现了我们运用软法这一短语把这些大量的偏离性的现象和硬法及与硬法相对的另一端的立法普遍在此缺位的纯政治性安排区别开来。 ”显然，当一种法律
20、制度在三个维度上的程度都很强时，无疑就是传统意义上的硬法，如果这三个维度中的10一个或几个核心要素的缺失，又使得这种法律制度成了“非法” ，可以说软法游离在硬法与非法之间，只有在三个维度的其中一个或几个出现程度上的软化而非消失时，这种法律制度就变身为软法。 从这三个维度可以对章程进行如下的分析：首先是义务的维度。 “义务”是一项或一套国家或其他行为体必须服从的规则和承诺，行为体的行为必须受到这些具有法律效力的规则和承诺的约束并且接受规则和程序详细审查。社团章程通过设定社团的业务范围、会员的权利义务、组织机构的职权等等，建立起一套内部成员必须普遍遵守的行为规则。社员的行为和社团的运作都必须按照这
21、些规则来进行，但未必都规定对社员行为进行审查。总体而言，义务的程度是较强的。其次，精确性维度。精确性指的是这些规则必须十分清晰准确地界定他们所要求、授权和禁止的对象。我国的社团章程在内容上分为必要记载事项和任意记载事项，对于前者，相关法律法规会要求章程对某些事项作出记载，具体内容由社员自定，但是要有一定的准确性和可操作性。后者则是按照具体的情况和社团自治的原则作出的进一步要求。往往有较大的弹性。章程在两种记载事项中的这些要求基本上都是比较明确和可预期的，显然其在精确性的程度上还是比较高的。最后，委托授权意味这必须拥有一个第三方，它被授权来履行、解释和应用这些规则和承诺，以解决相互之间的争端并有可能的话深化这些规则。委托授权涉及到实施机制的问题，其本质是法律制度得到强制力保障实施并能够产生法律上的权利义务后果。社团的权力来自于社员之间达成的契约而自愿让渡出的个人权力，它无法授权一个外部的第三方来履行和解释章程，但章程并未完全丧失这一
