1、1从新刑诉法浅议未成年人犯罪记录封存制度之完善【摘 要】2011 年颁行的刑法修正案（八） 有条件的取消了未成年犯罪人的前科报告义务，为未成年人犯罪记录消灭制度奠定了基础。2012 年修订的刑事诉讼法配合刑法修正案（八） 明确规定有条件的将未成年人犯罪记录封存。通过分析未成年人犯罪记录封存制度的立法进程，剖析仍存在的不足，以期进一步完善之。 【关键词】未成年人；前科报告；犯罪记录封存 一、 刑法修正案（八） 对未成年人前科报告义务的免除 从立法目的来说，前科报告制度意在预防再次犯罪，其立法思想是基于社会防卫思想来考虑的。随着刑法关于未成年犯罪人的功能逐渐从打击转为教育，相关立法机构与司法机构也
2、逐渐认识到犯罪记录制度对未成年人产生的不利影响。自从 2009 年全国政法系统的三五改革纲要提出 “要继续探索有益于未成年人的审判方式和方法、建立少年法院，探索未成年人犯罪前科消灭制度。 ”在这一纲要的指引下，我国于 2011 年颁布了刑法修正案（八） ，对 97 年刑法第 100 条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务” 。这一规定充分体现了刑法宽严相济的刑事政策，符合了刑法修正案的实质价值追求。 修正案（八） 的这一规定，从实际意义上看，是有条件的免除了犯罪未成年人的犯罪报告义务，并未规定关于犯罪档案的消除，因此我2们仅能将
3、其称为前科报告义务的免除，因为在相关配套机制建立健全之前，仍不能彻底消除犯罪记录对犯罪未成年人的不利影响。基于此笔者窃以为， 修正案（八） 的规定是前科报告与前科消灭之间的一种过渡状态。 二、新刑事诉讼法确立未成年人犯罪记录封存制度 2012 年修订的刑事诉讼法第 275 条明确规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以封存。 ”该条规定在立法层面上，明文确立未成年人犯罪有条件的记录封存制度，
4、即前科消灭制度。新刑诉法的这一规定，一方面是贯彻对未成年人的特殊保护精神，对犯罪未成年人改过自新创造了条件，使其在重返社会之时不会受到相关条件和规制的制约，这有利于未成年人回归学校和社会，是“双向保护原则”的体现；另一方面，也顺应了当今世界刑事立法潮流，即建立和发展未成年人刑事前科消灭制度，如日本、德国等国。这一规定不仅有效巩固了刑事诉讼过程中对未成年人的人文关怀，也是贯彻落实宽严相济刑事政策的应有之义，和刑罚轻缓化、保障人权的要求相一致。 （一）存在的不足 尽管修正案（八） 关于前科报告义务免除的规定有重要的意义，新刑诉法又进一步明确犯罪记录有条件封存制度，即前科消灭制度，但3笔者看来，仍有
5、一些有待完善之处。 一方面，就立法本身而言，其规定的未成年人主体范围有待细化。我们知道， 修正案（八） 抑和新刑诉法都明确规定适格未成年人的单一的刑期标准是“被判处五年有期徒刑以下刑罚” 。仅从该标准来说，未成年人被判处的刑罚超过 5 年有期徒刑，说明其行为的社会危害性较大，其个人的人身危险性也较大，将其犯罪记录予以封存，似乎不利于刑法社会防卫功能的发挥。参考国外相关经验和做法，不仅大都采用轻罪标准，更综合考虑罪名、犯罪行为、犯罪年龄及相关情节加以评判未成年主体是否适格。这样看来修正案（八） 及新刑诉法的规定所采用“一刀切”的判断标准，其所确定的范围不够科学和全面，有待于进一步细化。 另一方面
6、，就其他民事、行政立法而言，相关限制性规定未对未成年人加以区别对待。如前所述，同犯罪记录制度相匹配的，其他法律对职业资格等均做了一些“绝对禁止”和“法定期间禁止”的规定。现代刑法学家大都认为，刑罚处罚的真正对象是犯罪行为而非犯罪行为人，但是犯罪记录的存在使得犯罪人的行为在受到处罚后，其个人人格仍然面临来自社会各方面的谴责。不仅如此，对于悔罪良好的判处五年有期刑以上刑罚的未成年人，前科报告制度依然适用，某种意义上说也限制了他们改过自新的机会。 （二）合理化建议 1、在前科报告制度上，作出完善系统的规定 刑事立法必须以科学性为原则，因此在建立未成年人犯罪记录报告4制度的时候，应综合考虑各方面因素，
7、做到科学立法。其诸多因素包括：（1）适用范围。对于前科报告的范围，笔者认为应全面考虑，建议综合刑期的规定及罪名的确定。从立法来看，五年有期徒刑以上的未成年犯罪人适用前科报告，笔者认为在我国没有轻罪重罪法定分类的前提下，虽仍以宣告刑为准，但应限定其中的部分犯罪，如危害国家安全犯罪、毒品犯罪及严重暴力犯罪等较严重犯罪的主犯、累犯等，以缩小前科报告制度的打击面。 （2）适用条件。对于犯罪的未成年人积极悔罪，积极悔改的未成年人限制适用前科报告制度，结合所犯罪名、对社会危害程度等来加以考虑适用条件。另外，修改其他民事、行政法律中关于职业资格的限制性规定，严格规定未成年人前科报告义务的适用条件，并依据这些
8、条件划分档次，并设定不同的考察期和相对免除范围。 2、在犯罪记录封存制度上，建立完善未成年人特殊保护体系 （1）建立刑事案籍分管制度。笔者建议在机构设置上专设未成年人刑事案籍管理部门，有利于保护未成年人的隐私，有利于其健康成长。 （2）对犯罪记录的封存建立一个配套的评估体系。对于犯罪记录的封存的评估体系，笔者认为，分为事前评估和事后评估两方面。 事前评估，即由专门机构对未成年犯罪人，尤其对判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人，对其表现加以综合评估，对符合犯罪记录封存条件的申请人，在通过有关部门审查后，人民法院可作出记录封存和不予记录封存的裁定或决定。 5事后评估，主要适用于判处五年有期徒刑以上刑
9、罚的未成年人，出于人文关怀，又为防止其再次犯罪，在其犯罪记录封存的方式上分为永久封存和暂时封存两种。对于其中表现良好，且犯罪形式为过失犯罪的未成年犯罪人，应在一定年限后彻底消除其犯罪记录，做到永久封存。 （3）保障犯罪记录封存的未成年人的利益。对于犯罪记录封存的未成年人，在法律上应当视其为未犯罪，因此当然的排除未成年犯罪人的累犯适用，享有一般公民所享有的各种资格与权利。 3、其他保障措施 充分保障教育权利，完善社区帮教。国家若是仅封存犯罪未成年人的前科记录而并不辅之教育措施，那么犯罪记录封存的意义就不能充分发挥。因此，应当通过各方面力量对未成年人施以教育、帮教，充分保障其受教育的权利，使其更好
10、的融入社会。 提高公众认识，保障未成年人就业权利。由于长期以来的社会观念，公众对于犯罪人往往都戴着有色眼镜，这对于未成年人的回归与心理健康十分不利。因此，我们不仅应不断培育人道和宽容文明理念，淡化社会报应观念，避免歧视，而且要扩宽犯罪未成年人的就业渠道，减少职业歧视，帮助未成年犯罪人获得充分的社会尊重与人格独立。 参考文献 1 赵秉志主编.刑法学M.中央广播电视大学出版社， 1997 年版. 2 陈兴良主编.新旧刑法比较研究M.中国人民公安大学出版社，1998 年版. 3 于志刚.犯罪记录报告制度的批判性解读及其完善以有利于6犯罪人回归社会为视角J.载南都学坛（人文社会科学学报） ，2009 年第5 期. 4 张格军.关于现行刑法第一百条的思考J.载徐州工程学院学报，2006 年第 1 期. 5 刘立霞.未成年人临时犯罪人格研究J.载青少年犯罪研究，2009 年第 3 期. 6 宋扬.宽容的底线：未成年人刑事司法的理性向度J.载湖南公安高等专科学校学报，2010 年第 4 期. 作者简介：韩琦（1986- ） ，男，福建漳州人，漳州市人民检察院科员，华东政法大学 2009 级法学硕士研究生。
