1、1大陆法系与中国近代法制刍议摘 要大陆法系对中国法律近代化产生了十分重要的影响，它贯穿于清末、中华民国、新中国各个时期，对推动中国传统法律体系转型，加快中国法治进程具有重要的意义。 关键词大陆法系；中国近代法制；原因 一、大陆法系概述 大陆法系，指以罗马法为基础、以 1804 年法国民法典和 1896年德国民法典为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。大陆法系渊源于罗马法，经过 11 世纪至 16 世纪的罗马法复兴、18 世纪资产阶级革命，最后于 19 世纪发展成为一个世界性的法系。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典
2、，所以又称为罗马日耳曼法系、法典法系、成文法系、民法法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。 大陆法系能够成为与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系，必然具有独到之处。其主要具有以下几个方面的特征： 第一，从法律渊源传统来看，具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式的法律渊源，对法院审判无拘束力；第二，从法典编纂传统来看，基本法律一般采用系统的法典形式；第三，2从法律结构传统来看，是在公法（主要指宪法、刑法、行政法、诉讼法）和私法（主要指民法和商法）的分类基础上建立的；第四，从运用的推理方法来看，法官采用的是
3、演绎法，即将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案件。在进行演绎时，往往需要对法律原理、概念、术语等进行法律解释。但是法官只能严格执行法律规定，没有立法权，不得擅自创造法律而违背立法精神；第五，从诉讼程序传统来看，倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用。二、大陆法系影响中国近代法制的原因 中国法律近代化的主要标志是中国传统的中华法系的解体和大陆法系在中国的开始确立。从此中国法律的发展摆脱了孤立的状态，而与世界法律的发展有了衔接。但是在此之前，中国经历了一个从英美法系向大陆法系转变的过程。晚清政府在开始接受西方法律文化时，是侧重英美法律的，尤其是国际公法方面。但
4、至 20 世纪初修律时，无论从体系到内容都取法于大陆法系，这不仅仅因为欧洲大陆是资本主义世界经济的重心，而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，而是有着多方面的原因的。 首先，传统中国与大陆法系国家具有相似的国家主义观念。大陆法系国家奉行国家主义，以国家垄断立法权，从罗马查士丁尼法典到法国民法典、德国民法典的一系列立法都说明了这一点。而中国古代自秦朝建立中央集权国家起，历代朝廷就握有最高的立法权，并且沿着螺旋上升的轨迹不断强化。其代表性法典如汉律、唐律、大明律、大清律例，3都是国家编纂的成文法典。法律渊源上的共同性是晚清修律模仿大陆法系舍弃英美法系的原因之一。 其次，传
5、统中国与大陆法系国家都具有法典化的传统。大陆法系主张立法的一元化，通过制定成文法，满足社会的需要，而法官的作用仅限于选择可适用的法律条文和阐明它的确切含义；中国古代一直以制定统一的成文法作为中央集权的象征，虽然司法中有比附判例的情况，但法律形式主要是成文法典。因此，即使是存在时间很短的王朝，或少数民族进入中原之后建立的政权，也都积极从事制定成文法典活动。可以说，重视成文法是中国古代法律发展的一个传统。正是这个传统为中国近代法制建设以大陆法系作为参照提供了历史的基础。 再次，近代中国缺乏适应英美法系的司法官队伍。英美法系以判例为主干，需要有已经存在的判例及由诸多判例而形成的法律体系。而可供移植的
6、成文法典几乎没有。司法官员在学习期间便接受案例教学法，从事司法工作以后，援引案例断案是基本的审判方式，这就要求司法官员具有良好的素质和经验，而中国缺少这种西方法律文化下的判例法的文化和内在体系。古代虽有律学博士和明法科，但这种法律教育完全是封建性的，而且至明清时期已经呈现出衰落之势。尽管晚清以来，中央和地方建立了近代法律学堂，但是当时并没有可以引用的判例，更无法在短时间内培养出懂得判例法技术技巧的训练有素的司法官队伍，这就使中国选择判例法产生法律技术上的困难。相比较而言，移植大陆法系更具有可行性。 最后，日本明治维新的成功对于中国移植大陆法系也具有启迪作用。4中日两国不仅具有相同的法律文化渊源
7、，而且明治维新之前的日本国情与法律转型之前的中国，也有很多相似之处。日本明治维新后的法律体系是仿效德国法律建立的，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法，其理论之完备、逻辑之严谨、内容之详实，不是散见于浩瀚法院判例之中的英美法所能比。而且 1904 年日俄战争中小国日本竟然战胜大国俄国，一时舆论哗然，效法日本“立宪救国”成为共识。这为中国选择成文法定下了风向标。同时，由于中日两国文字有相通之处，所翻译的日本法学著作数量最多，涉及的方面也宽广，对近代中国法律实践和法学研究的影响都非常深远。而且在起草大清新刑律 、 大清民律草案等成文法典的过程中，还聘请了冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎等日本法学家参与
8、，通过他们更直接地输入了大陆法系的基本精神和某些内容。 由此可见，大陆法系法律模式的引进有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而不是少数人的偏爱。 三、清末修律中的“大陆法系化” （一）宪法 1908 年 8 月，清政府公布了钦定宪法大纲 ，这是中国历史上的第一个宪法性文件。 钦定宪法大纲分为“君上大权” （十四条）和“臣民权利义务” （九条）两部分共计二十三条，该大纲由宪政编查馆参照1889 年 2 月 11 日颁布的日本帝国宪法制定，而 1889 年日本帝国宪法又是以普鲁士宪法为蓝本。从这点上可以看出当时的清政府制定成文宪法深受大陆法系法律文化的影响。 （二）刑法 清政府对原大清律例进行
9、了删订，于 1910 年正式5颁布，更名为大清现行刑律 。 大清现行刑律虽然是在大清律例的基础上修订而成的，其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼，但是，它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。清朝政府在修订大清现行刑律的同时，也开始制定新刑律。1906 年，修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问，遴选一批国内法学专家分别担任纂辑，历经三年，四易其稿，于1907 年下半年编成大清新刑律草案 ，1910 年更名为大清新刑律并于 1911 年 1 月 25 日正式公布。 大清新刑律仿照大陆法系国家刑法体例、刑罚体系和原则制度，分为总则和分则两编，由主刑（分
10、为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金）和从刑（分为褫夺公权和没收财产）组成，采用罪行法定原则和缓刑、假释、时效制度，是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。 （三）民法、商法 1907 年，清政府设立专门机构，聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问，起草民律。1911 年 8 月， 大清民律草案完成。该草案仿德国潘德克顿体系编制，分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，采用了大陆法系民法的基本原则如“契约自由” 、 “过失责任” 、 “私有财产权不受限制”等；清政府还聘请日本学者志田钾太郎协助编订大清商律草案 ，该法典参照了德国和日本的商法，内容和体例上有明显的“大陆法系化”倾向，分为总则
11、、商行为、公司法、海船法、票据法五大部分，是中国历史上第一部商事法典。 （四）诉讼法及法院编制法 6清末修律中，一些开明官员认识到近代近代西方宪政以三权分立与权力制衡为基础，司法必须独立。为使实体法律与程序法律分离，清政府开始修订诉讼法律。我国首部独立的刑事诉讼法典刑事诉讼律草案主要是模仿日本 1890 年刑事诉讼法典体例，分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序、裁判执行 6 编，采用了大陆法系国家普遍采用的民刑分理、审判公开、原被告诉讼地位对等、辩护等原则；首部独立的民事诉讼法典民事诉讼律草案则以德国 1877 年民事诉讼法和日本 1890 年民事诉讼法为蓝本，分为审判衙门、当事人、普通
12、诉讼程序、特别诉讼程序四编，采用了大陆法系国家普遍采用的法院不干涉、辩论等原则。此外，清政府在编订法院编制法上也依据日本裁判所构成法编订，分为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序 16 章，采用独任制和合议制结合、实行辩护、回避、公开审判、四级三审制等大陆法系国家审判制度。 至此，清末修律经过沈家本等法律专家们的不懈努力，已经基本建立起以宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、组织法在内的“六法”体系。“六法体系”是大陆法系的典型特征，由此说明，中国法制已经开始全面“大陆法系化” 。 四、中华民国时期至新中国的“大陆法系化” 清政府制定了众多法
13、律，可由于很快灭亡而未能及时实施，但是中国法制的近代化之路仍然沿着“大陆法系化”的道路继续向前深入发展。至中华民国时期，六法体系进一步完善，司法组织及审判制度也进一步7“大陆法系化” 。新中国成立后，仿效苏联建立了一系列有中国特色的社会主义法律制度。为了与西方两大法系相区别，我们称之为“社会主义法系” 。虽然名称有别，但事实上这种划分是值得商榷的。大陆法系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的，不管怎么划分，我们不得不承认，社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响（社会主义国家原多为大陆法系区域） ，相当程度上具有大陆法系的特征。直到现在，我们仍然在不断汲取大陆法系相关制度的营养并为我所用，推动中国法治的进程不断向前发展。 参考文献 1张晋藩.中国法制史M.北京：高等教育出版社，2003. 2范忠信.中国法律近代化与大陆法系的影响 J.河南省政法管理干部学院学报，2003（1）. 3张晋藩.中国法律的传统与近代转型M.北京：法律出版社，2009. 作者简介何平（1978） ，男，四川平昌人，西北政法大学法学硕士，现为河南理工大学讲师，主要从事中国法制史、法理学方面的研究。
