1、浅析非物质文化遗产的立法对接内容摘要：非物质文化遗产是前人留给我们的宝贵财富，但非物质文化遗产法比其他法律立法晚，其他法律没有针对保护非物质文化遗产相应的专门规定，出现立法上的脱节。为了更全面、更有效地保护非物质文化遗产，相关法律应针对非物质文化遗产进行立法上完善，使各部门法之间构成一个完整、有序的法律体系，实现法治目标。 关键词：非物质文化遗产 立法对接 刑法 行政处罚 中图分类号：D914 文献标识码： A 文章编号： 2011 年 2 月 25 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的中华人民共和国非物质文化遗产法对保护非物质文化遗产各方面都涉及到，但有些条文规定的内容还略
2、为粗糙，尤其是在法律责任承担方面仅作原则性的规定，可操作性不强。并且，由于非物质文化遗产法比其他法律立法晚，如刑法 、 民法通则及治安管理处罚法等， 非物质文化遗产法所指的非物质文化遗产其他法律都没有涉及到，这显然是立法上的一种脱节，最终会导致无法可依或有法难依的执法尴尬局面。因此，本文试图从立法视角探讨非物质文化遗产保护立法对接相关问题，构建一个不同层次完整的法律体系，从而更加全面、更加有效地对非物质文化遗产的保护。 一、非物质文化遗产立法对接存在的问题 （一）法益名称不对接，削弱了刑法保护功能。在非物质文化遗产法第二条规定了“非物质文化遗产”概念及范围，而我国刑法中并没有“非物质文化遗产”
3、这一术语， 非物质文化遗产法所规定的“非物质文化遗产”只有：知识产权和文物古迹属于刑法所保护的范畴，对于非物质文化遗产法所规定的：“传统口头文学以及作为其载体的语言” 、 “传统历法” 、 “传统礼仪、节庆等民俗” 、 “传统体育和游艺”及“其他非物质文化遗产”在我国刑法都没有相应的刑法规制。 （二）刑法无针对性罪状，导致非物质遗产得不到全面而有效的保护。从非物质文化遗产法的立法意图而，对于破坏非物质文化遗产行为，如果情节特别严重的应追究行为人的刑事责任。但，刑法条文中没有针对破坏非物质文化遗产行为的规定。对破坏非物质文化遗产行为，从现有刑法规定，如果是国家工作人员因玩忽职守导致非物质文化遗产
4、遭受破坏的，可定玩忽职守罪。如果被破坏的非物质文化遗产属于文物的，可以故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪、过失损毁文物罪、非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、倒卖文物罪、非法出售、私赠文物藏品罪等罪规制上述行为。如果被破坏的非物质文化遗产属于智力成果的，根据刑法规定，可以假冒注册商标罪或侵犯著作权罪等罪规制上述行为。根据刑法罪刑法定原则要求，刑法规定为犯罪行为的，依照刑法定罪处罚；刑法没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。对于破坏不属于上述范围的非物质文化遗产的行为，如傣族的泼水节、彝族的火把节等，因不属于刑法规制范围，不能对行为人定罪处罚，这些非物质文化遗产自然也丧失刑法保护功能。不但没有强化保
5、护非物质文化遗产的法律作用，使非物质文化遗产法有关追究刑事责任的条款成一纸空文，也容易给犯罪分子形成可乘之机，造成严重后果。 （三） 非物质文化遗产法对行政处罚的规定过于原则，不易执法操作。 非物质文化遗产法第 38 条至第 41 条规定破坏非物质文化遗产行为追究行政政法律责任。其中，第 41 条所规定的行政法律责任规定得过于抽象，没有具体的处罚情节。如非物质文化遗产法规定，境外组织或者个人在我国境内进行非物质文化遗产调查反非物质文化遗产法情节严重的处十万元以上五十万元以下的罚款。至于“境外组织或者个人在我国境内进行非物质文化遗产调查”具体行为及何为“情节严重”法律上没有具体规定。而与之对接的
6、行政处罚法或治安管理处罚法因立法在前，故都没有关于境外组织及境外个人在我国境内进行非物质文化遗产调查时违反行政法规给予行政处罚的具体规定。由于法律规定过于原则，容易导致司法实践中执法混乱，有损法律尊严。 二、 非物质文化遗产法与其他部门法对接的立法完善 法律体系是依一定的规律和原则组成一个国家现行法律规范的总和，各种法律规范内容上相互联系，功能上相互补充，形成协调一致的统一有机整体。完善的法律体系要求法律部门之间必须相配套，功能衔接。只有法律体系完善，法律体系中各部门法的功能才能最大限度得以发挥；反之，其各自功能发挥受阻，则整体的法律功能就会弱化。 【1】 非物质文化遗产法作为我国法律体系中部
7、门法之一，它与其他部门法有着密切的联系，形成严密的法律保护网，在不同的法律层次上共同保护着非物质文化遗产。因此，完善非物质文化遗产法与其他部门法关于非物质文化遗产的立法对接，使非物质文化遗产得到不同层次法律的全面保护。 （一）完善非物质文化遗产法与刑法的立法对接 1、法益名称对接 任何一个违法行为都具有社会危害性，而社会危害性主要是因为违法行为侵害受法律所保护的法益。每个法益都分别受到宪法、行政法、民法、刑法不同层次的法律所保护，当某一行为的社会危害性超过行政法规所规定的限度，当刑法也对该行为规定为犯罪时，行为人就应承担相应的刑事法律责任。为了维护法律的尊严和执法的统一，在立法上，通常对该行为
8、所侵害的法益在相关的法律中都会作相同规定。也就是说，如果在行政法规条款上规定有非物质文化遗产法益的名称，在刑法条款上也要相应地规定同样的法益名称。因此，刑法条款中应增加专门保护非物质文化遗产的条款，才能更有效地保护非物质文化遗产。 2、增加破坏非物质文化遗产犯罪专门罪状 非物质文化遗产法第 42 条规定，违反非物质文化遗产法规定构成犯罪，应追究刑事责任。从这一法条规定的内容而言，其包含两个方面意思：一是对个别严重破坏非物质文化遗产行为刑法已有规定，应追究刑事责任；另一个是指所有严重破坏非物质文化遗产的行为都应追究刑事责任。如前所述原因，现行刑法并没有专门保护非物质文化遗产的条款，只有前面所述的
9、几种行为构成犯罪。众所周知，非物质文化遗产是前人留给我们的宝贵财富，这些宝贵财富有一些是不能复制的，如果我们不加以珍惜，很容易就会失去它。所有法律责任中，刑罚是最为严厉的，也承载着保护非物质文化遗产的最后一道法律防线功能，因此，对于非物质文化遗产刑法应给予全面的保护，在刑法条文中，应增加横向的、与非物质文化遗产法相联系的规定，使行政法律规范与刑法法律规范的衔接更紧密，从而形成非物质文化遗产法与其他部门法在纵向和横向上形成体系，形成不同层次的部门法之间的有机联系。【3】针对破坏非物质文化遗产情节特别严重的行为，可在刑法分则第六章的第四节中增加一个条款，内容如下：“违反非物质文化遗产法规，构成犯罪
10、的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。 ” （二）细化破坏非物质文化遗产行政处罚对接机制的立法 由于非物质文化遗产法有关行政处罚的规定过于原则，不便于执法操作，因此，在治安管理处罚法中，或相关法律规定中，应对非物质文化遗产法第 41 条中有关规定作相应的立法修改。如在第三章的第四节中增加一个条款，内容如下：“境外组织或境外个人违反本法第十五条第一款规定的，有下列行为之一，由文化主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得及调查中取得的实物、资料；情节严重的，并处一万元以上五万元以下的罚款：（一）未经许可，擅自在我国境内进行非物质文化遗产调查；（二）故意或者过失损毁国家保护的非物质文化遗产的
11、；（三）擅自将非物质文化遗产调查中所取得的实物图片、资料复制件出售或者私自带离中国的。 ” 总之，作为不同的法律责任承担方式存在明显区别。然而在立法或司法实践中，二者又存在着一定的联系，从横向构建成一个法律责任由轻到重不同法律责任的法网。鉴于不同法律责任相互衔接，研究非物质文化遗产横向不同层次的法律立法，对处理破坏非物质文化遗产行为的法律问题有着重要的指导意义，也是法律工作者应当深入研究和探讨的重要课题之一。 参考文献 【1】韩静， 论立法语言的规范方向J，滁州学院学报 2007 年第 4 期 【2】周帮扬、罗大平， 我国环境法的法律体系与立法体系研究J，理论月刊，2004 年 10 期 【3】施婷， 立法中行政法律责任与刑事法律责任的衔接：http:/
