1、浅析过失相抵原则在借记卡诉讼纠纷中的适用摘 要 随着银行卡的普及，银行卡诉讼纠纷屡见不鲜，已成为中国司法、金融领域的突出问题。本文以借记卡诉讼纠纷的举证责任分配为切入点，试对银行借记卡的性质及法律关系进行探讨，对银行在此类诉讼中的抗辩思路、举证责任进行归纳总结，为司法审判实践提供参考和借鉴。 关键词 过失相抵原则 合同纠纷 举证责任 作者简介：郭辰宇，中国建设银行内蒙古自治区分行，中级经济师，研究方向：民商法、工商管理。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-111-02 随着电子信息技术在金融业的广泛应用，商业银行推出的银行卡服务极大地便利了客户的
2、资金交易活动，同时也给银行自身实现了可观的收益。然而，随着银行卡的普及，银行卡犯罪活动和民事诉讼纠纷也大量涌现，成为近年来困扰持卡人与商业银行的一类典型案件。由于我国的立法机关及最高人民法院目前没有制定出台针对银行卡诉讼纠纷的举证责任和归责原则的法律或司法解释，导致各地法院对此类案件的认识和判决尺度也不尽相同。法院出于保护弱势群体利益的考虑，在案件审理过程中往往倾向于加重发卡银行的责任，并最终以银行未能举证证明其抗辩理由判决银行承担赔偿责任。这一现状在一定程度上助长了持卡人的道德风险，也不利于银行优化自身的经营管理、提高依法维权的意识。有鉴于此，笔者认为，当前很有必要对此类民事诉讼中银行应承担
3、的举证责任及抗辩理由进行明确，统一司法尺度，进而维护公平和诚实信用的市场环境。本文即以借记卡为例进行分析说明。 一、借记卡的定义及法律关系 有学者认为，银行卡作为计算机技术和金融信息化的产物，本质上是一种电子货币。根据中国人民银行银行卡业务管理办法的定义，银行卡是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡包括信用卡和借记卡，信用卡具有透支功能，即发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款。借记卡不具备透支功能，持卡人必须先在借记卡账户中存入金钱方可使用借记卡取款、转账或消费。 银行卡业务管理办法第 19 条规定，发卡
4、银行对准贷记卡及借记卡（不含储值卡）账户内的存款，按照中国人民银行规定的同期同档次存款利率及计息办法计付利息。结合实务中申领借记卡需向发卡银行提供本人有效身份证件、发卡银行审查合格后为持卡人开立记名账户的通行做法，笔者认为，借记卡实质是发卡银行与持卡人之间储蓄合同的凭证，在法律上体现为储蓄合同关系。中国人民银行办公厅关于银行储蓄卡是否属于银行结算凭证问题的复函也认为，银行储蓄卡可以视同银行存单将其界定为银行结算凭证。 根据合同相对性原则，储蓄合同的当事人即发卡银行与持卡人，持卡人将一定金额的货币存入借记卡账户，银行即有义务按照储蓄合同的约定向持卡人支付存款本息。对于持卡人凭该卡在其他银行 AT
5、M 机取现或在商户消费的情况，发卡银行与其他银行或商户形成委托代理关系，该行为的法律后果由发卡银行承担。 二、持卡人的诉求及举证责任 在持卡人起诉发卡银行要求发卡银行赔偿存款损失的诉讼中，持卡人提出的事实及理由一般不外乎以下几点：持卡人一直妥善保管借记卡和密码，从未丢失；持卡人的借记卡被犯罪分子克隆；银行的 ATM 机未能识别伪造的借记卡，对伪造的借记卡进行了支付；银行的 ATM 机或自助银行网点存在安全缺陷，造成持卡人资金损失，应当承担赔偿责任。根据民事诉讼法 “谁主张、谁举证”的规则，持卡人应当对其提出的事实和理由加以举证证明。但司法实践中，考虑到借记卡开卡时的凭证、签名等原始资料均在发卡
6、银行保存，借记卡账户的电子交易记录在银行形成，特别是自助银行网点的监控录像也由银行录制并保存，因此，法院通常会依据公平原则确定持卡人和发卡银行的举证责任。这一做法在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中也有明确的依据， 若干规定第 7 条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 笔者在查阅了大量的银行卡诉讼纠纷判例后发现，大部分法院对举证责任的分配是比较合理的，能够结合证据的形成情况及当事人的举证能力公平的分配举证责任。在此类诉讼中，持卡人需提供借记卡、借记卡在涉案时间内使用记录、
7、报警记录或挂失记录等证据材料，以此证明自己已尽到妥善保管借记卡的义务。发卡银行设立的 ATM 机和自助银行网点是银行营业场所的延伸，银行应当保证这些无人值守场所的安全，这也是合同法关于附随义务的要求。如果持卡人能举证证明发卡银行的自助银行网点在涉案期间被安装了非法的录制设备或读卡器等，则发卡银行构成违约，应当承担相应的赔偿责任。 三、以过失相抵原则减轻银行的赔偿责任 面对持卡人的诉求和证据，发卡银行的抗辩理由一般可以归纳为以下几点：银行已按照合同约定向持卡人进行了支付，银行对于借记卡信息和密码的泄露无过错，不应承担赔偿责任；持卡人使用和保管借记卡及密码有过错，应减轻或免除银行的赔偿责任。发卡银
8、行需要提交的证据主要有办理借记卡时持卡人身份证复印件、借记卡领用协议、借记卡账户明细、交易凭证及网点监控录像等。在这些证据中，最关键也是最容易被银行忽视的就是网点监控录像，监控录像是直接决定发卡银行是否能够援用过失相抵原则进行抗辩的最有力证据。 过失相抵原则，是指受害人对于损害的发生或扩大也有过失，则法院可依职权减轻或免除加害人的赔偿责任。 民法通则第 113 条规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任；合同法第 120 条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在持卡人起诉发卡银行要求赔偿借记卡资金损失的诉讼中，如果发卡银行能够举证证明持卡人在保管和使用借记
9、卡及密码的过程中存在过失，则可以以此为依据进行抗辩，主张减轻或免除赔偿责任。 银行卡业务管理办法规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借；发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据，发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证；发卡银行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任，银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。目前，所有开办借记卡服务的商业银行均在其借记卡章程和领用协议中约定，借记卡仅限持卡人本
10、人使用，不得交与他人使用，持卡人因卡片保管不善、将卡片交他人使用或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担；持卡人须妥善保管和正确使用密码，勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人承担。持卡人需书面签署同意接受上述约定方可申领和使用借记卡。借记卡和密码犹如管理持卡人账户资金的两把钥匙，尤其是密码更为重要，因为密码由持卡人设定，银行工作人员或计算机系统也无法获知，所以借记卡即使遗失或被盗，在没有密码的情况下也无法使用。 借记卡体现为发卡银行和持卡人的储蓄合同关系。在储蓄合同中，持卡人必须履行妥善保管和使用借记卡及密码的义务，如有违反，则构成过失
11、，发卡银行即可援引过失相抵原则对持卡人的诉求进行抗辩，要求减轻或免除赔偿责任。支持发卡银行抗辩理由的证据之一便是自助银行网点的监控录像。一般情况下，持卡人对其借记卡账户发生异常交易前一段时间内的账户变化情况是认可的，发卡银行可调阅在此期间借记卡发生交易的网点监控录像，如能确认使用借记卡的人员并非持卡人本人，则该监控录像可以直接证明持卡人违反了借记卡章程及领用协议约定的义务，持卡人存在过失，无权就该损失要求发卡银行赔偿。 广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要也肯定了这一观点， 纪要指出，鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡银行有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据
12、，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。持卡人知道或应当知道借记卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或扩大，持卡人起诉发卡银行要求赔偿该产生或扩大的损失的，人民法院不予支持。 四、对商业银行改进经营管理的启示 风险和收益犹如一枚硬币的两面。银行设立 ATM 机及自助银行网点在给客户带来便利的同时，也是银行趋利动机的体现，即银行从该经营活动中能够取得收益。取得利益自然要承担风险，此外银行还应履行企业社会责任。相对于一个持卡人而言，银行无论是资金、技术还是社会影响力显然是处于“强势”地位的，因此才会出现审判实践中法院倾向于加重银行的
13、责任，导致银行在借记卡诉讼纠纷中的举证责任和实体责任“被扩大化” 。 一方面，商业银行必须不断改进自身经营管理，首先，加强对 ATM机及自助银行网点的巡查，利用远程监控系统对自助设备、物理环境进行实时监控，确保为持卡人提供安全的交易环境。其次，加强对持卡人安全意识的宣传教育，充分提示正确使用借记卡和密码的要求，以及不规范使用可能导致的后果。最后，发卡银行还应积极应用新技术提升银行卡的安全性能，推进银行卡的升级换代，如目前正在推广的芯片卡。 另一方面，为有效应对此类诉讼纠纷，明确责任、防范道德风险，商业银行应重视证据的保存和收集。以自助银行网点监控录像为例，银行监控录像是最能直观的反映持卡人使用银行卡是否符合合同约定的证据，发卡银行对反驳持卡人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明的则应承担不利后果。很多案例都是因为发卡银行监控录像保存期限过短或被删除，银行无法举证支持其抗辩，导致被法院判决败诉的结果。 参考文献： 1唐应茂.电子货币与法律.法律出版社.2002. 2侯春雷.银行卡的性质与伪卡交易民事责任的承担.人民法院报.2011-12-28（7）. 3王利明.侵权行为法归责原则研究.中国政法大学出版社.2004. 4林劲标，田飞.广东高院公布银行卡民事纠纷三大典型案例.人民法院报.2012-08-09（3）.
