1、浅议行政不作为国家赔偿责任制度摘 要 行政不作为是由于行政主体的不作为侵害到相对人的合法权益，是一种违法行为。依据公认理论“有损害就有救济” ，行政相对人的合法权益理应受到赔偿。但是，我国现行法律并没有对此作出明确规定，成为我国立法上的一大缺陷。行政不作为广泛存在于社会的方方面面，然而行政相对人的合法权益却得不到合法有效的保障，这与我国的法治理念不符，因此在法律上确立行政不作为国家赔偿责任制度不容忽视。 关键词 行政不作为 国家赔偿 行政主体 惩罚性赔偿 作者简介：韩海凤，聊城大学法学院 2012 级马克思主义基本原理专业研究生，研究方向：马克思主义法治理论。 中图分类号：D922.1 文献标
2、识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-062-02 一、行政不作为概述 （一）行政不作为的含义 在我国关于行政不作为，法律上没有明确规定。学术界关于行政不作为的主流观点是：行政不作为是指行政主体及其工作人员依法负有某种特定行政作为义务，并且具有履行该义务的能力，但在程序上逾期不履行或者拖延履行的违法行政行为。 （二）行政不作为的特征 1.行为违法性。虽然法律上没有规定行政不作为，但是行政主体依法负有履行职责而不作为造成相对人的权益受损是法律所不允许，这是对职责的放弃，违背法律。 2.行为消极性。行政不作为的消极性是指行政主体在客观上怠于履行义务。行政主体依法有义务积极行使职权，
3、维护相对人的合法权益。而不作为与此理念相反，具体表现形式有：无任何意思表示、明确不履行、履行不完全、不按时履行。 3.危害潜伏性。行政不作为是行政主体消极不为，给相对人造成的损失不能及时明确，这使得行为危害性具有一定的隐藏期。这也同时增加了相关案件的举证困难。 （三）行政不作为的构成要件 1.主体要件。行政不作为的主体主要是指行政机关，也包括法律、法规授权的行使行政权的非行政组织。有学者认为，国家工作人员是个人、行政主体所委托的组织没有行政权能，不能作为行政不作为的主体。笔者认为，国家公务员是直接行使行政权的主体，行政主体所委托的组织，虽然本身没有行政权能，但是因受委托而行使直接关系相对人利益
4、的行政行为，若是行为违法，理应受到追责，并由委托他的行政组织来承担赔偿责任。所以，国家公务员、受委托行使行政权的组织都可以作为行政不作为即承担国家赔偿责任的主体。 2.客体要件。行政不作为的客体就是行政不作为违法真实存在。司法实践中，行政不作为的主要表现有：明确表示不履行义务，如相关部门针对行政许可申请人的请求不予理睬；拖延不作为即逾期不履行，如行政许可机关虽然受理行政相对人的许可申请，但不审查或者已审查但拖延不作出决定的行为。需注意，并不是所有不作为不都构成违法，受客观条件影响义务履行的，应排除在外。 3.存在实际损害。行政不作为是违法性行为，但若没有造成实际损害，当然也不会启动国家赔偿责任
5、系统。实际损害的发生，成为国家承担赔偿责任的一个重要条件，因此，对实际损害的认定标准要严格规定，可以参照我国行政作为国家赔偿损害要件标准。 4.行政不作为侵权与损害结果之间存在因果关系。也就是说，行政相对人权益的受损与行政主体不作为有关系。关于是不是只有当行政不作为成为损害后果的直接原因才有可能引起国家赔偿的说法，理论界也是众说纷纭。其中一种观点认为：无论行政不作为是不是造成相对人权益损害的直接利害关系，只要行政主体对相对人有义务为之而不为并损害了相对人的权益，且相对人求偿用尽仍无法受偿，就认为两者之间存在因果关系。这种观点的价值在于：有利于督促行政主体积极依法行使职权，维护相对人的合法权益；
6、更重要的是，行政相对人因权益受损而接受国家赔偿的依据更充分。 二、我国行政不作为国家赔偿的必要性和可行性 （一）从法律规定上看，急需完善行政不作为国家赔偿责任的相关规定 法律的特点之一是滞后性，不能解决所有出现的社会问题。行政不作为在司法实践中出现已久，但在我国法律上还没有相关明确规定。 1.我国宪法第 41 条明确规定了公民基本的政治权利，只要是中华人民国和国的公民（剥夺政治权利的公民除外） ，就享有批评和建议我国任何国家机关和工作人员的权利；对于以上机关和人员的违法失职行为，公民还有向有关机关提出控诉的权利。宪法还明确规定公民因国家机关及其工作人员的侵权可取得赔偿。由此，在宪法上，我们可以
7、看到行政主体的不作为违法失职行为理应承担赔偿责任。为了落实宪法原则，我国相关法律应该对行政不作为国家赔偿责任作出规定。 2.行政复议法第六条第 8、9、10 款和行政诉讼法第十一条第 4、5、6 款出现“拒绝颁发、不予答复、拒绝履行、不依法发放”等用语，并规定行政相对人依法可以对上述行为提起诉讼，由此看出，我国是承认行政不作为违法的。 最高院关于执行若干问题的解释第 27条第二款做了关于“起诉被告不作为的案件”的相关规定，由此也可看出，规范行政不作为的必要性和可行性。 3.国家赔偿法作为行政赔偿的重要法律依据却没有关于行政不作为的相关规定，是立法的不足。不过，从相关规定上看，行政不作为侵权同样
8、可以引起国家赔偿。 国家赔偿法第 3、4 条以及第 5 条以列举的方式规定了国家承担赔偿责任以及不承担责任的多种情形。虽然看不到“行政不作为”用词，但从每条的兜底条款，可以推论出因行政不作为侵权同样导致国家赔偿责任的承担。 4.最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复中明确规定了公安机关承担赔偿责任的情形，首次以规范性文件的形式规定了行政不作为国家赔偿，迈出了构建行政不作为国家赔偿责任制度进程的一大步，对以后该方面的相关规定提供了宝贵的借鉴意义。但是专门领域的承认并对行政不作为国家赔偿责任的应用，不能使行政不作为国家赔偿具有普遍性。因此，完善行政不作为国家赔偿有
9、其必要性和可行性。 （二）从我国社会发展需要看，行政不作为国家赔偿责任制度的构建刻不容缓 1.我国经济飞速发展，人民生活水平提高，作为私有主体的单位和个人的私有财产不断增加，随之出现的私有财产侵权现象不容忽视，依法保护公民的私有财产不受侵犯也是具有最高法律效力的宪法所规定。 “有侵权就有救济”这是作为一个法治国家应有的法治环境，行政不作为的违法行为侵害了公民、企业以及其他组织的合法权益，若得不到合理有效的救济，必然会影响到社会的整体发展。 2.我国正致力于构建一个法治国家，法治的首要含义就是有法可依、有法必依、违法必究、执法必严。行政不作为是行政主体违法失职，是对权力的滥用以及懈怠，与我国构建
10、的法治环境不相符，甚至造成一种阻碍。为了建立一个文明的法治国家，必须打击一切违法行为，公职人员的知法犯法更应受到惩罚。 3.政府是我国的行政执法机关，与百姓利益息息相关，建设法治政府、树立政府良好形象要求构建行政不作为国家赔偿制度。如果不规定不作为的赔偿责任，不仅会使行政不作为的现象得不到抑制，还会大大减损政府的公众形象，阻碍服务型、法治型政府的建立。政府在公民中树立的威信将很难维持。 三、构建行政不作为国家赔偿责任制度的几点建议 （一）借鉴国外理论与实践经验，取其精华，结合国情，建立行政不作为国家赔偿责任制度 1.我国学术界关于行政不作为国家赔偿责任的研究开展已久，关于此方面的著作、论文也有
11、很多，但是，大多数文章只是各抒己见，对行政不作为的国家赔偿责任还没有统一的观点。有的只是表面研究，对其中的细节未曾深入。这就要求法学者们通过多种途径深入研究该制度，在理论上形成完整系统的认识，为我国相关方面的法律制定提供丰富的理论依据。 2.除了理论研究，建立该制度，还需借鉴国外的立法实践经验。美国联邦侵权赔偿法第 1346 条就对因政府及其工作人员的违法行为而提起的赔偿诉讼的管辖权问题，其中就明确规定了不作为也是行政主体违法行为的一种形式。可知，美国行政法早已承认了行政不作为侵权可引起国家赔偿。 （二）修改与补充我国现行法律法规，正式确立行政不作为国家赔偿责任制度 1.修改行政复议法第 6
12、条和行政诉讼法第 11 条，将受案范围直接增加”行政不作为” 。将行政诉讼法第 67 条的“具体行政行为”改为“具体行政行为及行政不作为” 。总之，在法律上明确规定“行政作为” 。 2.修改和完善国家赔偿法的相关规定。 （1）在总则中明确行政不作为的行政赔偿责任。可以在第二条第一款修中“国家机关和国家工作人员违法行使职权”后面加上“或不在法定时间内履行职责”这样就以法律的形式扩大了引起国家赔偿责任的另一种形式。 （2）在分则中明确行政不作为的赔偿责任求偿用尽原则。可以在第四条规定的受害人取得赔偿权利的多种情况中，直接增加一种新的情形：行政主体由于不作为使受害人无法通过其他方式受偿，也可以获得国
13、家赔偿。这样就为行政不作为侵权承担国家赔偿责任提供法律依据。 （3）引入惩罚性赔偿，提高行政赔偿标准。世界各国使用的行政赔偿标准主要有惩罚性、补偿性以及抚慰性。我国采用的是抚慰性标准，一种简单的事后弥补，该标准已不能适应社会的发展。惩罚性标准的最大价值就是，不仅仅对受害人补偿实际的损失还要惩罚相关责任人，除了物质上的赔偿，像“道歉、安慰”这样的精神“赔偿”也可以带来事半功倍的赔偿效果。总之，惩罚性标准的引入，就是站在维护相对人权益的角度，警示行政工作人员严格执法、恪尽职守，从而提高整个政府的办事效率，树立积极的政府形象。 3.制定单行法规。由于行政不作为的特殊性（消极不作为、行为隐蔽、潜伏危害
14、大）以及社会中各种行政不作为侵权案件的发生，行政不作为的立法亟需完善。制定单行法，可以更细致全面地规定行政不作为的各方面问题。如，规定行政不作为国家赔偿责任的受理范围、赔偿标准、赔偿原则、救济程序等等。 行政不作为在社会上已不是新鲜事物，由于缺少法律上的救济途径，行政相对人的合法权益不能得到有效的保障，这与我国的宪法精神不符。我国正在致力于建设法治国家，要求完善现有的法律体系，真正形成“有法可依、有法必依、违法必究、执法必严”的法治环境。行政不作为国家赔偿责任制度的构建刻不容缓。 参考文献： 1王方东.浅议行政不作为.实事求是.2010（1）. 2王瞳.行政不作为的国家赔偿责任的几点思考.才智.2008（5）. 3邓海娟，陈秀平.浅析行政不作为赔偿案件中的几个法律问题.湖北社会科学.2006（3）. 4孙雪，孙日华.行政不作为国家赔偿责任制度的构建.北方经济.2007（8）. 5高卫明.行政赔偿原则新论以行政不作为归责之漏洞为视角.中南财经大学研究生学报.2009（4）. 6杜国强.行政不作为的国家赔偿问题初探.西安石油大学学报.2006（4）. 7皮纯协，和寿生.比较国家赔偿法.北京：中国法律出版社.1998. 8毕维良.论行政不作为的赔偿责任.黑龙江科技信息.2010（11）.
