1、缺乏期待可能性之避险行为的思考摘 要 紧急避险属于排除犯罪性行为，紧急避险是公民的一项合法权益，由于紧急避险行为是一种牺牲某些法益而保护另一些法益的行为，所以在认定行为是否为紧急避险行为的时候容易因为法益价值的比较困难或两种法益等值而出现难以认定的情况。期待可能性理论有着悠久的历史，但由于我国的犯罪构成体系有着自身的特点，期待可能性理论一直没有被法律确定下来。在某些案件中，行为是否可以被认定为紧急避险存在一定困难，将期待可能性理论引入到紧急避险理论中可以解决缺乏期待可能性的避险行为的认定。 关键词 紧急避险 期待可能性 法益 作者简介：孟宇，四川大学法学院刑法学硕士研究生。 中图分类号：D92
2、4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-075-02 一、案情简介 李女，32 岁。初冬的一天，李女下屯子办事，事毕骑车回县城，天色已晚。当她走到屯子外树林旁时，遇到李某（男 33 岁，当地农民）欲抢她的自行车。李女对李某讲，自行车可以给，但车上的气筒是向别人借的，不能给。李某答应了。就在李某蹲下身查看自行车的时候，李女用气筒将李某打昏，后李女慌忙骑车逃向附近的屯子。此时已是入夜时分，李女就敲开了村口一家人的门，开门的是一个老大娘。李女向她叙述了被抢的经过，老大娘同情李女，让李女当晚就与其女儿一起住下，天亮再去报案。 不想，李女住宿的人家正是抢劫犯李某的家，老大娘就是
3、李某的母亲。半夜，李某回到家中，发现李女道自行车停在院中，待向母亲问明了情况后，李某就准备杀死李女。李某待母亲睡下后，取了一把铡刀在院中磨刀，磨好后，李某提刀来到其妹所住的西房，挑开门，摸着靠近房门的第一个人就连砍数刀。之后，李某叫醒母亲，将杀人的原因、过程告诉了母亲。李某的母亲先前还同情李女，但此时就只顾儿子的安危了。 但实际上，李某所杀的并不是李女，而是李某的妹妹。当李女与李某的妹妹进屋后，李女因受惊吓一直未能睡着，李某进院以及李某与母亲在院中的对话，李女都听到了。当李某磨刀之际，李女便将李某的妹妹从原来睡觉的位置移到了靠近房门的位置，然后，李女躲到屋中的柜子后面。待李某与母亲将其妹妹的尸
4、体抬走的时候，李女逃出李家到公安机关报案。 二、案件分歧意见 在本案中，李女以换位的方法自救并致李某陷入认识错误而将其妹杀死，针对这一行为的认定分歧较大。 第一种观点认为，李女的行为属于一种紧急避险的行为。我国刑法第 21 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。 ”在本案中，李女已经偷听到李某和母亲的谈话，在李某磨刀的时候，是李某的犯罪预备阶段，李某即将着手实施犯罪，在当时的情景之下，李女的生命权即将遭受到侵害，李女
5、为了保护自己的生命权不受到侵害不得已和李某的妹妹调换了位置，并躲到衣柜中，符合紧急避险的条件。 第二种观点认为，李女的行为属于避险过当，构成故意杀人罪。紧急避险的本质在于当两个法益发生冲突而不能两全的情况下，法律允许为了保全较大法益而牺牲较小的法益，这就决定了紧急避险不能超过合理的限度，在避险的限度上，理论界和实务界普遍认为，即保护的法益不能够大于或等于被牺牲的法益，否则，紧急避险也就失去了社会意义和立法宗旨。在本案中，无论是李女的生命法益还是李某妹妹的生命法益都是至高无上的，生命权是每个人最基本的权利，生命权本身是不能用任何尺度进行比较的，更不能将他人的生命作为实现自己目的的手段，即使是在为
6、了保全自己性命的前提之下也不可以，李女不能为了自保而将李某妹妹的生命法益陷入危险之中，并最终导致了李某妹妹的死亡，其行为已经超过了必要的限度，应认定为避险过当。 当然，避险过当并不是独立罪名，分析李女的行为和客观行为以及主观方面后，应认定为李女构成故意杀人罪。本案中，客观方面，李女实施了暗中调换位置的行为，从而将自己面临的危险转嫁到李某妹妹的身上，并由于犯罪人的认识错误而最终导致李某妹妹的死亡结果。在主观方面，李女明知道调换位置会导致李某妹妹的生命法益会陷入危险状态之中，仍然将位置调换过来，放任危害结果的发生，应该认为李女对于李某妹妹的死持一种间接故意的态度。可见，其行为完全符合故意杀人罪的构
7、成要件，根据刑法第 232 条规定，应定（间接）故意杀人罪。 第三种观点认为，李女的行为既不是紧急避险也不构成犯罪，原因是因为李女在当时的情况之下已经失去了自由意志，缺乏期待可能性，不能认为李女的行为为犯罪。 笔者比较认同第三种观点，无论是传统大陆法系的犯罪构成理论还是我国的犯罪构成理论都需要行为人基于自由意志实施行为，李女在当时的情况之下，难以被认为是有自由意志，在现实危险性迫在眉睫的情况下做出的避险行为缺乏自由意志，没有做出出适法行为的可能性，依据期待可能性理论，不应被认定为犯罪。虽然我国刑法并没有将期待可能性理论确定下来，但不能因此忽视期待可能性理论解决实际问题的作用。 三、缺乏期待可能
8、性的避险行为之思考 （一）行为入罪之否定 按照现代刑法的发展潮流，应该系统运用刑事政策的原理和研究方法，反对脱离刑事政策指导的倾向；坚持民权主义刑法观，反对国权主义刑法观，应该注重对当事人的保护。从李女中，我们可以看出，若按照我国现有刑法制度，判其避险过当，构成故意杀人罪是合适的。但是，从法学理论上讲，李女的行为是否真的应该认定为犯罪呢？我对于有罪的观点不赞同。理由如下： 第一，刑事政策应该坚持歉抑宽容的价值理念，应该最大限度地保障人权、最大限度的促进社会发展、最大限度的体现相对公正。在李女的案子中，运用我国现有的刑法制度确实难以判定为无罪，虽然判决的时候可以予以减轻处罚，但是，法律仍然对其采
9、取了给予了否定的评价，并判她有罪，无论李女是否要承受牢狱之灾，把一个犯罪人的烙印打在她身上，难以体现刑事政策歉抑宽容的理念。 第二，李女在当时的情况之下，若想保住性命，她作出的行为应该是最恰当的，李女针对李某即将实施的行为无外乎有三种选择：第一，仍然睡在原来的位置，结果可想而知，就是被杀害。第二，努力反抗或者求饶，若是反抗的话，一个手无缚鸡之力的女子如何战胜一个手持凶器的男人，若是求饶的话，仍然存在很大的风险。第三，将危险转嫁到李某妹妹身上，与熟睡的李某的妹妹调换位置。如果说李女在实施行为的时候有自由的意志，可以选择适法行为，但适法行为只有等在原来的位置受死或者反抗以及求饶。根据费尔巴哈的心理
10、强制说，人都有趋乐避苦的天性，在当时的情况下，按照一个正常人的想法，应该是首先想到保住性命，保住性命的唯一办法只有交换位置，使犯罪人限于认识错误，使自己的生命法益不受到侵害，这是被迫不得已的选择，不能认为李女在当时有自由意志。所以，在这种巨大危险迫在眉睫之际，她只能不得已选择转嫁危险， ，与熟睡的李某的妹妹调换位置，不存在实施其他适法行为的可能性，缺乏期待可能性。 （二）期待可能性理论引入紧急避险制度的合理性 1.期待可能性的内涵 期待可能性的理论通常认为源于德意志帝国法院 1897 年 3 月 27 日对“癖马案”的判例。期待可能性是指在具体的行为条件和行为环境中，行为人是否具有不采取违法犯
11、罪，而选择合法行为的可能性。法律对每个人都有预期，法律希望每个人都是守法的，但是在某些特殊情况下，行为人不能做出适法行为而只能做出违法行为，这时候，法律便对行为人没有期待可能性。对于缺乏期待可能性的行为，不能按照犯罪处理。 2.期待可能性理论引入到紧急避险制度中的意义 体现了刑法的歉抑性。所谓刑法的谦抑原则，是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。刑法是国家动用刑罚权的依据，刑罚权不能轻易动用，只有当穷尽其他法律救济途径无果的情况下才应该动用刑法，此外，刑法应该逐渐走向轻刑化的方向，只有这样，才能真正体现出刑法的歉抑性，刑法的歉抑性也是一国刑法乃至一国法治文明的体现。 体现刑法的人权保障机能。刑
12、法有保障人权的机能，自我保护是人的天性，也是公民的基本权利，人们在面对生命的现实威胁的时候，做出自我保护的行为是正常的，法律应当保护这种权利。虽然在大多数情况下，理性要求人们在自我保护的时候不能侵害到他人的合法权利，但在某些特殊情况之下，人们会失去自由意志，在自我保护的时候损害到他人的合法权利。法律不应强人所难，这时候法律就不应强求行为人不顾自己的生命而做出适法的行为。所以当行为人在有自由意志的时候做出犯罪行为，应当受到刑罚处罚，这点无可厚非，但在行为人失去自由意志作出损害他人合法权利行为的时候，法律不应强求行为人一定要受到刑罚的处罚。 弥补紧急避险制度的不足。我国刑法对避险限度的规定并不清楚
13、。关于紧急避险限度条件，理论通说认为，我国建立紧急避险制度的目的，在于牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益，因此，确定紧急避险的限度时应以所保护的法益与所损害的法益的大小之比较作为判断标准。但在判断等值法益是否可以作为避险对象的时候却仍然存在争议，这也是在司法判决时产生较大差异的原因之一。将期待可能性理论引入到紧急避险制度中，可以从行为人当时所处的外部环境和行为人当时自身状况进行考察，可以解释等值法益是否可以作为避险对象的问题，改变现在只从客观分析保护法益与避险对象法益之间价值大小的现状，做到主客观相统一，有利于判决结果的公正性。 期待可能性理论的确定。期待可能性理论在我国难以被法律
14、确定下来是和我国犯罪构成体系有关的，期待可能性在我国的犯罪构成体系中难以找到一个合适的位置。在我国刑法没有明确规定紧急避险限度的条件下，本着尊重和保障人权，体现刑法歉抑性的原则，笔者认为，期待可能理论可以被引入到紧急避险制度下作为一个补充原则，如“避险行为在缺乏期待可能性的前提下可以认为是紧急避险” 。如此，可以给等值法益的是否可以作为避险对象提供理论依据。在避险对象和保护法益都是生命权的时候，基于行为人当时所处的环境和行为人的自身情况，如果没有实施适法行为的可能性而必须实施违法行为，即缺乏期待可能性，就不能认定为犯罪，反之，就应当认定为犯罪，这既是对行为人人权的保障，也是体现刑法歉抑性的路径。 注释： 高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2005. 童德华.刑法中的期待可能性论.中国政法大学出版社.2004.24. 刘明祥.紧急避险研究.中国政法大学出版社，1998.10-11. 陈兴良，等.案例刑法教程（上）.中国政法大学出版社.1994.335.
