1、试析公立高校惩戒权的法律性质摘 要 高校因教育或管理上的目的，依据有关法律和上级主管部门的授权，对学生具有惩戒权。高校惩戒权具有不同的来源，对高校惩戒权的性质学界有着不同的说法。而近年来频繁发生的高校与学生法律纠纷的案例中，有不少是因高校惩戒权行使而产生的，因此对高校惩戒权性质的准确把握成为司法实践的关键。本文认为高校惩戒权的性质不能简单地一概而论，它因高校的不同身份和惩戒权的不同来源而具有不同性质。 关键词 惩戒权 法律性质 高校 作者简介：吴国琴，上海大学社区学院党委副书记、上海大学法学院在职研究生，副教授，研究方向：法学、思想政治教育。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号
2、：1009-0592（2014）02-193-03 高校具有惩戒学生的权力，但是高校惩戒权是何种性质的法律并没有明确规定，学界对此也有不同的说法。而近年来频繁发生的高校与学生法律纠纷的案例中，有不少是因高校惩戒权的行使而产生的，在司法实践中由于对高校与学生的法律关系、高校惩戒的性质等两个问题的理解和把握不同，造成同一性质的法律纠纷出现各种不同的结果。在同一法律体系下，同一性质的法律纠纷出现不同的法律后果，这不得不引起法律工作者的深思。 一、高校惩戒权概述 “惩戒” ，是为维持一定的纪律与秩序，通过对不合范行为施与否定性的制裁，从而避免其再次发生，以促进合范行为的产生和巩固。在我们的日常生活中，
3、常用“惩罚”一词替代“惩戒”涵义。在我国教育领域的立法中也没有“惩戒权”的概念，多使用“处分权” 、 “管理权”等词来替代。笔者以为，因高校的自主管理的需要对学生具有管理和处分的权力，处分是惩戒的一种（如严重警告处分） ，而学籍管理中的不予录取、不颁发毕业证书和学位证书则是另一种形式的惩戒，因此“惩戒”是把“处分”涵盖其中的。 高校惩戒权是指大学为了教育或管理上的目的，依据有关法律和上级主管部门的授权，对在校学生的行为制定若干规范和准则，并对违反规范或不能达到规范要求的学生单方施以惩罚的权力。高校惩戒权行使的主体是学校和教师，客体是学生的不合范行为或越轨行为，相对方是学生。高校惩戒权根据惩戒主
4、体的不同，分为学校惩戒权和教师惩戒权；根据惩戒内容的不同，分为学籍性惩戒和纪律性惩戒两种；根据惩戒发生的形式不同，分为积极惩戒和消极惩戒。高校教师的惩戒权，由于其形式简单、对学生影响轻微，并不是本文的研究对象。由于民办私立高校和公立高校在成立方式、组织管理体系方面存在着差别，惩戒权的性质也与公立高校不同，本文仅限于研究公立高校的惩戒权。 二、公立高校惩戒权的渊源 （一）实现自身教育目标的需要 教育具有使社会受益和个人收益的双重责任和功效，是公益和私益的统一。它直接服务于学生学习和个人发展，通过促进人的全面发展来促进社会的全面进步，从而实现社会公益的最终价值。学校教育是群体性教育、规模性教育，其
5、教育活动的正常进行需要保持一定的纪律和秩序，对违规者予以必要的惩罚与处分，是完成教学任务、达到学校教育目标的必要手段 。高校按社会要求培养教育学生，需要在教育活动中处于一定的主导地位，需要学生听从学校和老师的指导与要求。当然，高校的教育管理活动固然要尊重学生，维护学生的合法权益，但并不是说一味的迁就学生，不批评学生，而是为了整个学生群体的目的能实现，要对每个个体在群体中的行为进行一定的限制，通过惩处违纪者的方式来制止违规行为，目的是为了个体更广泛更长久的发展。从教育学角度看，惩戒是一种教育手段，是学生从他律走向自律前的一个必经途径，没有批评和惩戒的教育不是完整的教育。从教育心理学角度看，当学生
6、实施正确行为时应给予正强化加以肯定，引导其继续实施正确行为；当学生实施错误行为时，应给予负强化加以否定，以制止错误行为的再次发生 。从社会管理角度看，要实现个人自由和社会秩序的统一，就要通过剥夺或限制个人的一些权利和自由，虽然这种剥夺和限制应该是有清晰边界的。因此，为保证教育活动得以顺利开展、教育目标得以有效实现，高校必须建立一定的规范来设定学生权利界限和义务范围，这些规范的总和称为校纪校规，成为高校惩戒学生的主要依据。而高校作为一个独立的法律主体，必然拥有一定的对学生的控制权、惩戒权，这也是大学教育权的应有之义。 （二）来源于教育行政机关的授权 尽管规范我国高校学生惩戒权的法律有教育法 、
7、高等教育法 、普通高等学校学生管理规定等，但它们只是作了原则性、概括性的规定，至于在什么情况下，对学生的哪些违纪行为作出什么样的处分，并没有具体规定，而是授权给高校根据教育自主权自行制定规章制。主要有：教育部颁发的普通高等学校学生管理规定第 68 条规定：“高等学校应当根据本规定制定或者修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案” ；中华人民共和国学位条例制定的中华人民共和国学位条例暂行实施办法第 25 条规定：“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则” 。而依据我国宪法的相关规定，教育管理是国务院的重要职能，教育部是国务院主管的教育职能机关，具有根据上位法发布规章
8、的权力。基于这些授权，高校制定了各自的学生管理规定 、 学生违纪处罚条例 ，有学位授予权的高校还制定了学位授予条例 。因此我国高校是接受国家教育部和省、市教委的授权与委托，直接承担着具体的教育管理任务，以国家的名义、为国家的利益培养和教育学生，在某种程度上行使着国家的教育权力，直接获得了针对学生的教育管理权力，高校有权根据自己的规定对学生的违纪行为或者达不到学校要求的条件时作出相应的惩戒。 （三）来源于传统价值观念的影响 作为实现教育功能的学校是带有公益性目的的，它还具有法律规定外的权力或权利。在计划经济时代，人们受传统文化价值观影响，认为“教师如父、学校为上” ，学校及教师对学生天然拥有类似
9、家长甚至超越家长的权利，学生必须听从教师的指导和训诫，高校与学生的法律关系是内部行政关系。学生入学报到，也就意味着学生及家长自愿向学校让渡了部分个人权利，因此不少家长总要叮嘱孩子要遵守学校的规定，服从教师的管教。我国传统的教育法理论也认为，学校作为现代教育的主要机构，实际上是接受了国家授权代行管理和教育学生的“父母权利” ，因此学校惩戒权是过去家长权在现代社会的延伸，学校可以根据校规校纪对学生进行惩处。基于此，惩戒权是学校管理权的一项重要内容，也是一种习惯权利。 （四）来源于教育合同的约定 在市场经济时代，高校与学生的关系教育从精英教育转变为大众化教育，高校与学生的关系更多的是一种类似于教育合
10、同的契约关系，是平等主体间的关系。高校发布招生简章视作向社会公开发布要约，学生填报志愿视作是接受要约，学生入学报到注册后视作与学校正式建立教育合同关系，就接受学校所有的规章制度，服从学校的教育和管理，同时也享受应有的权利。每学年的注册意味着双方承诺合同继续履行。当然，高校作为代表国家行使教育的身份并未改变，依据合同约定行使对学生的管理权和惩戒权，但这种权力已经不再是计划经济时代的高高在上的专制权了，而是在以人为本、学生参与、行政救济基础上的民主运行。 （五）来源于相关法律的规定 我国教育法第 28 条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。 ”高
11、等教育法第 4l 条进一步明确高等学校的校长有权“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分” ，教育部制定颁布的普通高等学校学生管理规定第 52条规定：“对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。 ”，第 61 条又作了进一步的解释：“对犯有错误的学生，学校可视其情节轻重给予批评教育或者纪律处分。处分分下列五种：（1）警告；（2）严重警告；（3）记过；（4）留校察看；（5）开除学籍。 ”中华人民共和国教师法第八条对教师义务的相关规定中有：“教师具有制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象”的义务。这些法律和法规是对高校惩戒权的确
12、认和维护，也说明了高校惩戒权是一种法定权力。同时，教育法第 43 条规定：受教育者应该履行下列义务：（四）遵守所在学校或其它教育机构所制定的规章制度。 ”高等教育法第 51 条第一款也规定：“高等学校的学生应遵守法律法规，遵守学生行为规范和学校的各项管理制度，尊敬师长，刻苦学习。 ”因此，从受教育者角度来说，高校惩戒权也是为了促进他们更好履行受教育的义务。尽管我国法律均未明确提及“惩戒权” ，但正是这些法律法规对高校权力、高校教师与学生的权利义务的规定，实际上赋予了学校和教师对学生实施否定性评价甚至惩罚性措施（如处分）的权力。 因此，高校惩戒权的来源并不是单一的，是多种因素共同作用的结果，既有
13、社会法治因素又有人们内在价值观念因素，既有教育制度结构外在指向因素又有教育活动本身内在要求因素。随着法治化进程的推进和高校自身教育改革的不断深入，高校惩戒权也经历了一个从应有权力到习惯权力到法定权力的发展过程。 三、关于高校惩戒权法律性质方面的争议 目前学界对高校惩戒权的性质主要有三种看法： 第一种观点认为，高校的惩戒权是一种类似于行政机关的职权，具有公权力性质，目前这种观点成为主流。他们认为高校的办学自主权是在国家有关法律和行政部门的授权之下进行的，高校是代表国家依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理，高校所行使的权力和承担的职能，实际上是行政机关在高等教育领域中的权力和职能的具体反映。另一
14、方面，行政权力相对于其它国家权力而言，具有自由裁量性、主动性和广泛性等特点；相对于社会组织、公民个人而言，具有强制性、单方性和优益性等特点 。而教育法第 28 条第三项规定的招生权，第四项规定的学籍管理、奖励、处分权，第五项规定的颁发学业证书权等都具有明显的强制性、单方面意志属性，符合行政权力的主要特征。 教育法 、高等教育法 、 普通高等学校学生管理规定等法律规章更是为高校的惩戒权留下了很大的自由裁量空间，这些都说明高校实际上是行政机关的衍生物。因此高校虽然拥有自主权，但这种权力是一种行使公共管理性质的职权，在这种职权行使的过程中，高校处于一种明显的优势地位，它与学生的地位并非平等，并且在对
15、学生进行惩戒等管理行为中，高校带有明显的单方面的、强制性的权力色彩，宜纳入公权力范畴 。但是，基于对学术自由及高等教育事务规律性的尊重，我国高校享有比一般行政机关更大的自主权。 第二种观点认为，高校的惩戒权是基于教育合同而产生的，因此是一种平等主体间的契约关系，不具有公权力性质。这种观点是在我国市场经济背景下随着高校改革的进一步深入和出现的，随着社会文明程度的不断提高和高校法治化进程的不断推进，这种契约关系将会得到更多人的认同。其依据在前文中的来源中已经阐述，这里不再赘述。 第三种观点则认为，高校惩戒权是基于大学自主权而产生的，是高校内部的一种组织管理关系，因而具有私法的性质。主要依据是：根据
16、我国宪法 、 教育法 、 高等教育法的相关规定，现代大学具有独立的法律地位和人格，根据章程进行管理，具有办学自主权，这种自主权包括了行政自主权和学术自主权。行政自主权是指高校为实现组织目标，依照一定的章程对大学自身进行管理的能力，包括对于大学生进行的学籍管理。学术自主权，是指学术人员自主地从事学术事务、进行学术活动、发展学术关系的权利，包括对于大学生进行的成绩评定和学位授予 。因此，在不与国家法律法规相抵触的前提下，高校有权确定自己的办学目标，不同的高校可以设定不同的人才培养目标和培养方式。而学生的惩戒和处分应该是大学自治的范围，高校依据教育部普通高等学校学生管理规定的授权，设定有关的规章制度
17、，并依据规章制度对在校学生进行教育管理。这种根据高校自治的行为应该是一种私法关系，因此高校对学生的惩戒权应该是一种民事法律关系。 四、公立高校惩戒权法律性质分析 笔者以为，基于公立高校惩戒权的不同渊源，高校在行使惩戒权时会以不同的身份出现，使高校惩戒权呈现出不同的法律性质：从实现自身教育目标的要求来看，高校的惩戒权是一种内部的组织管理关系；从相关法律法规的规定和教育行政机构的授权来看，高校惩戒权是从属与国家教育行政机关的行政权力，具有公权力性质；从教育合同的契约关系角度看，高校惩戒权则是一种平等主体间的约定权；从传统价值观念的影响看，高校惩戒权又是一种习惯性权力，是一种特殊权力。因此高校在对学
18、生进行学籍管理和实施惩戒处分，既有私法上的平等民事主体间契约关系的性质，又有公法上的特别权力关系性质；既有学术机构内部学术管理权的性质，又有行政机关行使职权的公权力性质；在同一个惩戒行为中，可能同时存在着上述几种不同的性质。下面以一个具体案例来加以说明： 2009 年，上海某高校大一学生李某因在高等数学课程期末考试时夹带纸条被监考老师当场发现并上报学校教务处，教务处经过查实后，按学校的学生手册的有关规定对李某处以“留校察看”的处分，同时该课程成绩以零分计。在这一案例中，对李某处以“留校察看的处分”是高校基于行政主体的身份实施的，是一种纪律性惩戒，是公权力行使的一种表现；而“课程成绩以零分计”是
19、高校基于学术自治权实施的学术管理行为，是学术性惩戒，并不是公权力的行使；2013 年 6 月，李某毕业时，学校以学位授予实施细则上对学位授予条件“凡受到记过以上行政处分的学生不授予学位”规定，取消了该生学位申请的资格，这一惩戒同样是因基于学术自治权作出的，是一种学术性惩戒权，因此不具有公权力性质。 根据以上分析，可以得出下列结论：公立高校作为公立教育机构，其职权有两层含义：一方面是作为承担教育职责的法人组织所应有的权利，另一方面是指具有国家公共管理职权性质的行政权力。在公立高校内部，行政性的组织系统与学术性的学科组织系统并存，行政权力与学术权力并存，并且学术权力已经成为现代大学中的一种制度性权
20、力，这种“二元化权力结构是高等学校组织在权力配置上与企业、政府机关等非学术性组织的重要区别” 。正是这种二元化的权力结构在高校内部存在，使公立高校具有双重身份：一种是“准行政机关” ，另一种是具有自主办学权的学术机构，当它以第一种身份出现之时，它代表着国家；当它以第二种身份出现之时，它就是独立的自己，即使是国家，也不能在没有法律根据的情况下干涉其自由 。与此相对应，高校的惩戒权也具有两种性质：从属于行政管理权的惩戒权，带有公权力性质，具有自由裁量空间，一般都是纪律性惩戒；从属于学术自治权的惩戒权，具有更大的自由裁量空间，带有私法性质，一般都是学术性惩戒；这两种性质的惩戒权有可能纠缠在一起，同时存在于某一惩戒中。因此，对公立高校惩戒权的法律性质不能简单地一概而论，需要具体分析高校的实施身份和处分性质。 注释： 劳凯声.变革社会中的教育权和受教育权：教育法学基本问题研究.教育科学出版社.2003.380. 王素蕾.教师惩戒权问题的探究.曲靖师范学院学报.2010（1）. 罗豪才.行政法学.北京大学出版社.1996. 金斐.高校学生惩戒纠纷解决机制研究.华东政法大学硕士学位论文.2010. 陆在春.大学自治语境下高校行为司法审查重心研究.法制与社会.2008（10）. 秦惠民.学术管理活动中的权力关系与权力冲突/劳凯声.中国教育
