1、所有权与经营权关系的当代发展及后现代企业制度的生成摘要：所有权与经营权分离一直被理论界认为是现代企业制度的标志，但由于所有权与经营权分离产生的代理问题挥之不去，为解决代理问题而付出的制度成本过高，知识经济催生的知识资本优位等原因，使当代企业出现了所有权与经营权融合的趋势。与此同时，公司也不再是现代企业制度的主要形态，近二三十年，西方涌现出了一批新型企业，在这些新型企业中，所有权与经营权分离的理论被摒弃，资合企业和人合企业的严格区分被消解，公司与合伙两种不同企业形态之间的藩篱被打破。这些新的变化，已经使当代企业制度有别于钱德勒、伯利和米恩斯所定义的现代企业制度。 关键词：所有权与经营权分离；所有
2、权与经营权融合；现代企业制度；后现代企业制度 中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1005-2674（2013）09-031-06 长期以来，我国理论界主流观点一直认为：（1）所有权与经营权分离是现代企业的标志；（2）公司是现代企业的主要形式，公司制度是现代企业制度的最典型的组织形式。我国企业，特别是国有企业，将建立现代企业制度作为自己的发展方向。但是，当代西方一种超出传统观念的所有权与经营权关系正在形成，有别于传统公司的新型企业形态也已经出现。梳理当代西方企业所有权与经营权关系的变化，研究新型企业形态的特征，对我国现代企业制度的构建具有非常重要的省示意义。 一、现代企业制度下所有
3、权与经营权的关系及制度安排 1.所有权与经营权分离及产生的问题 在现代企业制度框架下，所有权与经营权的关系似乎已经盖棺定论，即所有权与经营权分离。19 世纪后期，企业规模庞大，股权极度分散，股东被边缘化为公司的外部人，大批的股票持有人无法、也无意参与公司的管理，沦落为“消极股东” 。而此时，经理人地位及权力不断扩张，对企业的管理产生了重大的影响，钱德勒称之为“管理革命” 。法学家伯利和经济学家米恩斯在现代公司与私有财产中指出：随着公司财富的所有权变得更加广为分散，对这些财富的所有权与控制权已经变得越来越少集中于同一个人之手。在公司制度下，对行业财富的控制可以而且正在被以最少的所有权利益来完成。
4、财富所有权没有相应的控制权，而财富的控制权没有相应的所有权，这似乎是公司演进的逻辑结果。这一观点后来被美国经济学家斯蒂格勒（stigler）和弗德里兰（Friedland）诠释为伯利一米恩斯命题，其理论被称为 Berle-Means（B-M）定理。 两权分离，一方面使企业的经营更加高效和专业，另一方面也产生了代理问题，即所有者充当委托人并将公司的经营权委托给代理人去行使，公司的所有者与经营者之间形成委托代理关系。 “委托代理”关系是一种契约关系，但在这组契约关系中：（1）由于委托人和代理人双方信息不对称，代理人可能违背委托人的利益去追求自身利益，产生代理的越轨行为，出现“道德风险” 。 （2）
5、委托人与代理人之间的目标不一致。委托人拥有剩余索取权，追求的目标是资本增值和资本收益的最大化，而代理人在保持必不可少的利润约束条件下，必然追求自身的效用最大化。 （3）契约不完备性。由于个人的有限理性，信息的不对称和不完全性，加之外在环境的复杂性，未来可能出现的不可预见的或然事件等因素的影响，导致契约的当事人无法验证或观察一切，这必然会造成契约条款的不完备。上述三个方面的因素会导致代理人偏离委托人利益，背离委托人的目标。这样，伴随着两权分离而产生的代理问题就成为两权分离致命的内伤。从两权分离那一刻起，如何解决两权分离产生的代理问题就成为了经济学界一直探索的问题。 2.围绕两权分离所进行的制度安
6、排 第一，为迎合两权分离而做出的制度努力。公司法的很多设计迎合了两权分离的需要，这种迎合反过来又进一步促进了两权分离。公司法中迎合或促进两权分离的制度主要有以下几个方面。 （1）代理投票权制度。18 世纪，除非附有特殊的条款，股东是不能找投票代理人的。但在两权分离状态下的公司，中小股东众多且分散，亲自投票成本过高，因此，在 1930 年代以后，美、德、日等发达国家纷纷建立了公司投票代理权制度。1934 年，美国证券交易法对投票代理权首次进行立法。继美国之后，日本也在证券交易法中制订了投票代理权条款。公司法上的代理投票制度是一把双刃剑，一方面，股东可以将自己的投票权委托于他人，由他人代为行使；另
7、一方面，使股东具有了更不愿意出席股东会的理由，使股东更加疏离于公司。 （2）表决权信托制度。表决权信托是把股份的表决权转让给受托人，由受托人持有该股份并行使其表决权。表决权信托的本质是利用信托的方式对表决权进行重新安排，是一种控制公司的手段。美国早期法院普遍认为，表决权信托不问其目的如何，是违反公共政策的，故原则上因违法而应受到排斥。但现今，几乎美国所有的州都通过制定法承认表决权信托本身并非违反公共政策。表决权信托作为利用信托控制经营的一种方法，在美国极为流行，对管理层控制公司起到了推波助澜的作用。 （3）越权原则的蜕变。 “在英美法系国家，超越公司目的的行为，被认为是越权行为绝对无效。大陆法
8、系国家也一样，公司目的外的行为属无效的行为，没有补正的可能。 ”公司目的是股东意志的体现，公司的经营者超越公司目的实际上就是违背股东意愿，所以无效。但是，该原则对公司经营者的这种限制被认为不利于公司的发展。于是，各国纷纷抛弃越权原则，这无疑扩大了经营者的权力，股东对经营者的限制或约束进一步被弱化，使两权分离进一步加剧。 （4）多数投票权制度。在股东人数众多的情况下，如何决定公司事务，历史上有过两种不同的处理原则，一种为一致同意原则，一种为少数服从多数原则。1880 年代美国法律规定，凡公司业务重大事项的变动均须取得全体股东一致同意。但是，一致同意原则成本过高、难度过大。1890 年，在纽约州的
9、带动下，其他一些州的公司法开始允许公司合并根据多数而不是一致同意的原则进行。从此，少数服从多数原则几乎适用于所有公司的所有事务。 “这是股东权利傀儡化的一个重要步骤，它的出现，意味着某些（少数）股东的良好意志或正常利益诉求，可以被合法合规地忽略和回避了。 ”毫无疑问，该原则成全了两权分离。 上述制度无一例外都卓有成效地迎合和维系了两权分离的事实，巩固了经营者享有控制权的地位。公司法上的这些制度，在两权分离的时代背景下，无疑是识大体、顾大局的。但是， “大家往往视为天经地义的这些制度，它们实质上是经营者阶层为自己量身定造的、越过所有者通向公司控制权的制度阶梯。 ”通过这些制度，公司的经营权牢牢掌
10、控在了经营者手中。第二，为弥补两权分离而进行的制度救赎。公司法虽然对两权分离进行了积极的配合和精心的维护，但是对于两权分离而导致的股东利益受损等问题，也没有放弃，并试图有所作为。 （1）信息披露的制度。两权分离所产生的最大弊祸就是经营者对公司的情况了如指掌，而股东却一无所知。为了保护公司所有者的利益，各国公司立法在信息披露方面付出了极大的努力。例如，美国从1933年证券法的颁布以及美国证券交易委员会（SEC）的成立，到 2002 年的萨班斯法案，无一不是为了解决信息披露问题，实际上，这些规定对两权分离背景下股东知情权困境的缓解及中小股东利益的保护也确实起到了积极作用。 （2）董事信义义务。英美
11、公司法大都承认董事对公司负有信义义务。信义义务概念源于信托普通法，目的在于解决两权分离状态下代理人的责任问题，信义义务包括忠实义务和注意义务。忠实义务要求董事应该追求公司利益最大化，禁止将个人利益凌驾于公司利益和股东利益之上；注意义务要求董事和管理人员谨慎行事，否则可能要对公司承担赔偿责任。在两权分离的背景下，这一制度对约束董事行为、保障股东利益起到了积极的作用。 （3）独立董事制度。委托代理关系理论认为，为了解决代理人的机会主义行为或道德风险，必须引入一个“监督者” ，这个监督者在美国经典的化身就是独立董事。美国是最早设立独立董事制度的国家，也是独立董事发展最为成熟的国家。通过独立董事制度，
12、公司立法者希望对不断强大的公司经营层有所牵制，也希望对日益被蚕食的股东利益的保护有所作为。在美国的公司法实践中。独立董事对股东利益确实起到了一定的保护作用。 （4）外部监控制度。信息披露制度、独立董事制度等对于约束公司经营者起到了一定的积极作用，但分散的股权结构使牢牢掌握公司控制权的经营者大肆挥霍其权力的情况并没有好转。于是，无计可施的立法者将目光转向了公司外部的公开市场监控制度，并为此组织会计师、律师、证券分析师、投资银行、评级机构等专业人士或机构，建立了一套严密的监控体系。近年来，由于公司丑闻不断出现，类似的外部监控制度层出不穷，这种旨在对公司从外部进行全面监控的制度，实际上起到了约束和控
13、制公司管理层的作用。 综上可见，公司法在保护两权分离状态下的股东利益问题方面已经做出了极大的努力。但是，企图在“两权分离”模式下保护好股东利益的各种制度安排，实际效果却不尽如人意。例如，有学者指出：“公司法律工作者这些年已经投入大量的聪明才智并发展出股东对集中管理实施一些控制措施的技巧。对于其中一些技巧能产生多大的效果是有争论的。 ”“这些制度建立的初衷是好的，但其实际效果是，将新的角色引入公司事务之中，他们得以登堂入室，并从公司控制权中分得一杯羹，至于他们对股东权益保护所起的改善作用，与其制度成本和社会寄予的期望相比而言，总是不相称的。 ”至此，本文所要关注的问题已经十分明朗：公司法以极大的
14、热情投入大量的笔墨来进行各个层面的制度安排，一方面要构建适合两权分离的各项制度，另一方面还要解决两权分离所产生的问题。那么，法律能够做到既维系两权分离，又解决两权分离所产生的问题吗？法律在两权分离问题上所做出的制度安排，其成本又如何消解呢？ 二、所有权与经营权关系的当代发展 事实上，股东困境中的委托代理矛盾是无解的。任何一项旨在降低代理成本的制度，本身就是一个委托代理安排，它会引入一种新的、看似更为节约的委托代理关系；在存在不对称信息和道德风险的情况下，假以时日，没有任何一项代理制度，能够走出代理成本的陷阱。现代企业对因两权分离而产生的代理问题深恶痛绝却又无计可施，面对股东利益被管理层不断膨胀
15、的私人欲望吞噬却没有回天之术。百年公司发展历史已经说明，无论怎么努力，也无法抑制管理层的贪婪，无论怎么努力，股东的利益都在被蚕食。就在所有者对失去的控制权和失控的经营者无计可施时，一股风起云涌的两权融合趋势逐渐兴起，终结两权分离关系的序幕悄然拉开，一场两权关系重置的变革正在进行。需要说明的是，在这场两权关系的变革中，占尽先机的并不是企业中失去了控制权的所有者，拉开序幕并唱主角的仍然是在两权分离过程中夺取了公司控制权的经营者。 首先，管理层收购（Management Buy-outs，缩写为 MBO）在两权关系重置过程中发挥了巨大的作用。1980 年代，MBO 首先在美国出现，并获得迅速发展，之
16、后向英国和欧洲大陆国家扩展。据日本学者片庭浩久以英国为例提供的资料，1979 年英国实施 MBO 共 18 起，到了 1997 年就达 430 起。这些情况显示出，与经理获得公司的控制权一样，经理获得公司的所有权同样不是短期和局部的现象，而是会导致根本性变化发生的长期现象和趋势。 “管理层收购的本质可以归纳为，在企业中以一组新的合约取代原有合约集合，这组新的合约实现了企业所有权和经营权的合一，管理者通过拥有所有权取得了企业剩余索取权。 ”管理层收购所在公司的股权，被认为是两权分离的理性回归，是对建立在两权分离基础上的现代企业制度的一次批判性继承。 其次，经理股票期权对两权关系的改变也起到了不可
17、估量的作用。该制度起源于 1950 年代的美国，1990 年代以后，股票期权制度逐步盛行。据统计数据表明，全球前 500 家大工业企业中，有 89%的公司已对高级管理人员采取了股票期权激励机制。经理股票期权制度的主要目的在于解决企业委托代理矛盾，有效激励代理人，其作用的机理是以期权的形式让企业经理获得企业剩余索取权，使高层管理人员成为“准资产所有者” ，这样不但可以使企业的所有者和经营者利益趋同，而且最终会使经营者演变为企业的所有者。 如此看来，当代风起云涌的管理层收购浪潮及各国经理股票期权制度的践行，都无法避免地改变了两权分离的局面而迅速实现了两权融合。当然，这种融合并不是公司的股东重新夺回
18、了控制权，而是享有控制权的管理层获取了公司的股权。 可见，被我国学者奉为现代企业标志的所有权与经营权分离，在当代社会已经发生了惊人的改变，伯利一米恩斯命题的基本内容，即所有权与控制权分离，已经永远地属于了他那个时代，当代社会两权融合已经成为一种毋庸置疑的普遍现象。 三、新型企业形态的出现 在当代西方国家，不但大公司所有权与经营权分离的关系有所松动，而且近二三十年，中小型企业组织形态的创新也风起云涌，出现了一批传统企业类型不能涵盖、传统企业法理论无法解释的新型企业形态。 美国企业形态创新主要表现在有限责任公司方面。有限责任公司（Limited Liability Company，LLC）产生于
19、1970 年代，兴盛于 1990年代。2003 年，在 29 个州，成立的有限责任公司的数量超过一般的公司；在全国范围内，超过 45%的新的商事注册企业采用的是有限责任公司；几乎所有的州，选择有限责任公司形式的企业的比例比前一年都增加了。另外，美国合伙企业也有较大的发展，除传统的普通合伙和有限合伙外，有限责任合伙（limited liabiliv Partnership，LLP）和有限责任有限合伙（limited liability limited Partnership，LLLP）也大受欢迎，被广泛采用。 日本作为传统的大陆法系国家，在企业形态问题上曾经相对规范和稳定，但近年来却有较大突破。
20、1998 年 6 月，日本颁布了投资事业有限责任合伙合同法 ，投资事业有限责任合伙的合伙人分为承担无限责任的普通合伙人和仅承担有限责任的合伙人，其经营活动限于投资事业。2005 年 5 月，日本又颁布了有限责任事业合伙合同法 ，其所涉及到的有限责任事业合伙相当于美国的 LLP。同年，日本对公司法进行了自19 世纪末期创制以来最大规模的一次修订，通过了新公司法 。 新公司法将股份有限公司和有限责任公司合并成一种公司形态，即股份有限公司；与此同时，导人了一种新的公司形态合同公司，相当于美国的 LLC。合同公司是针对市场的需要，为小型企业设计的，主要特点是投资人在内部关系上相当于合伙，但对外承担有限
21、责任，具有法人资格。根据日本法务省 2006 年民事、讼务、人权统计年报统计，2006 年 5月 1 日以后设立的合同公司达 3450 件。 与美国和日本相比，德国企业组织形式的发展相对缓慢。 “德国立法者在选择经营形式方面对结社自由有所限制。他们不允许公民自行创设一种经营形式，而是规定了几种形式，在此范围内经营者基本上可以自行选择。 ”但是，2008 年德国通过了对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律 ，该法在维持现有标准有限责任公司的基础上，增设了一种新的、没有最低注册资本要求的有限责任公司企业主（有限责任）公司。虽然与美国、日本等国家相比变化不大，但这种新的公司形式已经突破了传统公司的观念。 上述新型企业形态共同的特征是：第一，不再采取典型公司形式。无论是美国的有限责任公司，还是日本的合同公司，乃至德国的企业主（有限责任）公司，都与传统意义上的公司相去甚远。这些新型企业从税收负担、管理方式、财务状况披露制度等方面考虑，尝试在公司与合伙两种企业形态之间找到中间道路，将二者巧妙地结合，既保留合伙企
