1、我国农业遗传资源立法目的确立摘 要 目前，对于农业遗传资源我国无论在学理中还是在实践中均没有明确的定义，不同的研究领对这一概念有不同的理解。由于概念的明确是立法的前提，本文力图从法律概念的界定这一角度入手，对农业遗传资源进行法律上的定义，以期明确我国农业遗传资源的立法目的，加快我国农业遗传资源的立法保护进程。 关键词 农业遗传资源 遗传材料 遗传信息 立法目的 基金项目：2010 年度教育部人文社会科学研究青年基金项目三农议题中农业遗传资源的知识产权保护以农业遗传资源权的确立为核心（立项号 10XJC820009） 。 作者简介：俞金香，甘肃政法学院民商经济法学院副教授，博士研究生，硕士研究生
2、导师，主要从事知识产权法、经济法研究；陈一龙，甘肃政法学院民商经济法学院经济法学方向硕士研究生。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）01-262-03 随着农业遗传资源价值的不断发掘，围绕农业遗传资源的“生物海盗” 、合理开发利用等问题也相继产生，如何通过法律手段对农业遗传资源进行保护也被日益重视。农业遗传资源作为一个在学理上和实践中都没有明确定义的概念，它的界定是立法中的基本性问题，直接影响着立法目的的确立，决定着我国农业遗传资源立法的进程和结果。要对农业遗传资源进行立法保护，首要解决的是农业遗传资源法律概念的确定问题。 一、农业遗传资源概念解
3、析以遗传信息和遗传材料为主导的差异解释 （一）以遗传材料为主导型的农业遗传资源概念以 CBD 为基础的引申 “农业遗传资源”概念是通过缩小“遗传资源”的范围，对其内容进行限定得出来的。目前世界各国普遍认可和接受的“遗传资源”概念，是 1992 年通过的生物多样性公约 （CBD）对遗传资源进行的定义。CBD 规定遗传资源是指有实际或潜在价值的、具有遗传功能的材料（遗传材料） 。它指的是不论动物、植物、微生物还是其他来源的遗传材料，只要具有遗传功能单位，即是遗传材料。豍有学者认为遗传资源可以从广义和狭义不同角度进行理解：广义上的理解包括物种和基因两个层次。物种指动物、植物、微生物种和亚种、变种、品
4、种、品系、类型等分类单位；基因指遗传材料，包括器官、组织、细胞、染色体、基因、DNA 片段等所有的生物遗传功能单位。狭义上理解为：栽培作物品种和家养畜、禽、鱼品种的“种质资源” ，主要是指种以下的分类单位。豎遗传资源经过人类活动的参与，绝大部分都具有农业用途，所以把具有农业用途的物种资源概括为农业遗传资源能更好地体现其经济和生态等方面的价值。可见，从 CBD 导出的农业遗传资源的概念是以遗传材料为主导的。 （二）以遗传信息为主导的农业遗传资源概念从产权化角度的分析 遗传资源也称基因资源，遗传是通过基因进行的，而基因从根本上来说是一种遗传信息。基因主要是指储存遗传信息的核酸分子中的遗传单位，即能
5、够储存的蛋白质多肽链或 Ribonucleic Acid（核糖核酸）的序列信息及表达这些信息所必须的全部核甙酸序列。有学者认为基因是一个含有特定遗传信息的 Deoxyribonucleic acid（脱氧核糖核酸）分子区段。此处需要注意的是，遗传信息指的是文中提到的核糖核酸和脱氧核糖核酸中所含有的序列信息，而非其本身。所以 DNA 是脱氧核甙酸，基因是具有遗传效应（功能）的 DNA 分子片段，而在基因上存储了生物体的遗传信息。豏基于此，有学者认为，遗传资源的价值就在于遗传材料中所包含的遗传信息，遗传材料与遗传功能信息的逻辑不同点是前者是后者的载体，后者是因农业遗传资源而产生的财产法律关系的客体
6、。豐从法律角度讲，信息和载体是可分的，二者属于不同的权利标的，且这两个权利可以存在于不同的主体中。因此，上述学者认为农业遗传资源其实是一种具有实际和潜在价值的遗传功能单位，不论是来自植物、动物、微生物或其他任何材料。豑以遗传信息为主导型的农业遗传资源的概念分析，把握住了农业遗传资源的本质，对于理解概念的本质具有很大帮助。 三、概念差异解释下的农业遗传资源立法目的之差异 由于对遗传材料和遗传信息重要性的认识不同，导致在农业遗传资源内涵和外延的理解上也存在不同。从权利角度理解，遗传材料主导型保护遗传资源主要是从物权角度；遗传信息主导型则选择从知识产权、信息产权的角度。豒当然这里的保护是广义的，包括
7、对遗传材料，即物种的保护，同时还包括对遗传信息的开发利用的保护。现阶段，学者选准某个角度对农业遗传资源的法律保护进行分析，取得了一定的成效： （一）保护“农民权”的立法目的遗传材料说 CBD 不仅对遗传资源的概念进行了界定，同时还就其保护问题做出了规定。CBD 第 15 条规定了国家主权豓事先同意知情豔利益分享的原则，以期达到保护遗传资源的目的。这三项原则的确立主要是在获取和利用中通过赋予农业遗传资源所有权人以权利来体现的，不仅包括事先知情同意，还包括事后的利益分享。这种对农业遗传资源的获取和利用的限制，使得遗传资源不被肆意获取和破坏。 那些生活在原产地和生物多样性中心的农民，通过长期的有意识
8、的种植、驯养和管理使野生的动植物资源得以产生，但“生物海盗”的横行，使得农民的贡献与其得到的回报产生了严重失衡。正因为如此，农民利益的保障问题也日趋受到重视。2001 年通过的粮食和农业植物遗传资源国际条约 （ITPGR）中“农民权”概念的提出即是明证。ITPGR 的核心内容是在遵守国家主权等相关原则的前提下，正式承认了“农民”这一主体的身份，并建立了一个“便利获取及利益分享的多边体系”以解决植物遗传资源以及传统知识的归属，以及在开发利用当中，如何对植物遗传资源和传统知识所获利益的分享等问题。值得一提的是，对“农民权”的理解，在学术界还有一种广义上的解释，他们将为动物等遗传资源做出贡献的人也纳
9、入了该权利主体的范围。ITPGR 第 9 条鼓励缔约国立足本国的法律和实际需求，采取措施保护和加强“农民权” 。同时确认了“农民权”传统知识的保护参与分享惠益的权利以及参与决策的三项主要内容。第 9 条的内容虽未穷尽实现“农民权”的各种形式，但它反映出了 ITPGR 对“农民权”的重视，对保护农民权益具有很大促进作用。 从这两个国际性条约可以看出，将农业遗传资源的概念界定在遗传材料的法律保护主要是通过赋予农民权利，借助知情同意和利用的惠益分享实现的。这两种机制在加大对获取遗传资源的负担的同时，能通过利益分享提高农民对农业遗传资源保护的积极性，从而更好地实现保护的目的。这种从遗传材料的概念出发，
10、对“农民权”保护的立法目的在国外的实践中已经产生，印度就是典型代表。 印度在早在 2000 年就颁布了生物多样性法 ，该法适用的客体包括印度境内的任何生物资源与其相关传统和当代知识体系。根据该法规定，生物资源是指对人类具有实际的或潜在用途或价值的动植物和微生物，或其部分、遗传材料和副产品（不包括增值产品） 。从这一定义看，它与 CBD 关于生物资源的界定基本一致，既调整生物资源，又调整遗传资源。 生物多样性法中对遗传资源的获取和利益共享做出了详细规定，包括：（1）获取规则区分不同的主体。印度公民获取和利用生物资源由邦生物多样性管理局批准，而非印度公民获取、利用和转让生物资源或研究成果的审批权限
11、在中央一级。任何人为研究或商业利用生物遗传资源与相关传统知识必须向国家生物多样性总局提出申请，并签订获取批准书 。豖（2）由国家生物多样性总局决定有关惠益分享的方式：主要是把知识产权的联合拥有权和技术转让权等赋予主张惠益的人；对生产和研发单位在选址时，秉持利于改善主张惠益人生活条件的原则；建立为资助惠益主张者的事业而设立风险资本基金，该基金是由国家主管部门规定的，生物资源的探测和研发人及本国科学家在利用中应当向主张惠益人支付的补偿货币和其他非货币惠益。豗 印度制定生物多样性法的主要目的在于，对获取生物资源的行为进行规制，以便确保公平分享因利用生物资源而产生的惠益。而主张惠益人通常是农民，有效保
12、障了农民权的实现。 （二）鼓励创新的立法目的遗传信息说 从遗传信息的角度出发，农业遗传资源的价值主要体现在遗传信息上。由于没有人类智力劳动的介入，遗传信息不能成为知识产权客体的范畴，但因其本身的特殊性却与知识产权存在千丝万缕的联系，这主要表现在以下两方面：一方面，遗传资源是知识产权的在先权利。从财产化角度讲，以遗传资源为基础的生物技术，须以合法获取资源为前提。生物技术的权利人要想把遗传信息进行商业化利用，就必须履行事先知情同意的义务，而且在随后与提供者进行利益分享。而这里的生物技术，即加工方法或工艺，就是知识产权保护的对象。另一方面，遗传资源权并非知识产权，但其实现不能脱离于知识产权制度运行机
13、制而独立存在，因而利用知识产权对遗传资源进行保护是不能忽视的。豘 纵观各国的知识产权制度，大致都是由专利法、商标法、著作权法以及加入的国际性条约构成的。因而对于农业遗传资源的知识产权保护也主要是从这些角度出发的。 1.把专利法与农业遗传资源及其相关传统知识最先联系起来的是发达国家。为了获取政治、经济等利益，发达国家通过跨国公司在对发展中国家进行掠夺的同时，将遗传资源及其相关传统知识实现了可专利性。有观点认为，大多数的遗传资源不满足新颖性、创造性的要求，只有实用性。不能直接运用专利法进行保护。目前在遗传资源与专利权之间关系上的探讨，有观点从反方向考虑，即关注如何避免遗传资源、土著社区和居民的利益
14、在专利授权及实施产生结果时受到侵害。这种观点认为专利权如果无法从权利方面给传统社群带来肯定，至少也应尽量减少其带来的负面评价。豙 2.育种者权制度是以欧洲发达国家为主导建立起来的，一种植物的特性只要在稳定性和一致性上能达到法律规定的要件就可以成为保护的对象，获得保护。相对而言，这种只注重育种结果的保护方式对利于发展中国家，因为从理论上讲，所有农民皆能通过自身努力培养出受到法律保护的植物新品种。但是对于农民而言，受自身条件和能力的限制，如无必要农民不会特意花费过多时间和精力在育种上，从而获得稳定的品系，再加上信息和财力的制约，也很难产生申请育种者权保护的意识。这样就导致很难通过这项制度保护遗传资
15、源与传统知识。 3.用商标权来保护遗传资源。商标权具有必须依附商品的特殊属性，用其保护农业遗传资源必须与商品产生联系，而且此商品须有特定商标。例如，对某商品使用一个有影响力的认证标志，使其获的普遍认可的形象，将会有助于提高其身价和市场占有率。地理标志保护制度是针对特定地区的特色而给予保护的，是现有知识产权制度中最不具私有财产性质的制度，对遗传资源的保护效果最直接。不过，商标权与地理标志保护效果的发挥对农业遗传资源而言，是同样也是建立市场认同之上的，这就要求市场具有此类特殊标志的商品的市场占有率达到一定程度，才能通过此种制度获得经济利益，这种方式保护的遗传资源是有限的。 知识产权法的立法目的是激
16、发人类的创造热情，把个人才智转化为社会财富，鼓励创新，最终推动人类的物质文明和精神文明的进步。如果遗传资源的终端产品在提供国本土受到知识产权保护，那么专利拥有者将获得巨大的利益，这将有效地减少它国的掠夺，使物种得到保护，同时利益的刺激能更好促进本国资源的开发，为保护提供更好地条件。在实践过程中，当前从遗传信息角度切入，通过知识产权制度对农业遗传资源的保护虽然还不完善。但是对与遗传信息密切相关的传统知识的进行保护，创新法律概念，解决诸如权利主体等问题，在国际上已有先例，菲律宾就是典型代表。 为了保护本国的遗传资源，菲建立了以宪法为中心，以保护生物多样性和相关传统知识为目的的生物多样性和文化多样性
17、立法的立体交叉模式。这个法律体系包括生物遗传资源获取时的研究协定制度豛事先知情同意制度和在利用过程中的惠益分享制度以及传统知识如何认定和利用的财产权相关制度和机制。菲律宾法律还从本土出发，在创造性的对权利义务体系的相关术语进行了本土化的认识的基础上，建立了传统资源和知识的财产制度。菲律宾将祖传领地权和社区知识权规定在土著权利法中，明确了可持续传统资源权。在群体知识产权保护法案中不仅重新定义了“创新” ，还克服了对“当地群体”定义难的问题题。认为一个群体犹如一个组织，同样可以享有法律人格，在注册后即享有和其他任何法律实体一样的权利，即便不进行注册，作为创新的所有人这个事实也同样存在。豜这些创新解
18、决了因为遗传资源和知识主体难以确认、内容难以设计、客体难以分类而导致的对遗传资源和传统知识进行私有财产权保护的问题。 菲律宾生物多样性和文化多样性立体交叉的立法模式引起了国际的广泛关注，其成功之处就在于对与遗传资源相关传统知识的法律保护的创新，而法律体系中这种鼓励创新的精神是其取得重大成就的源泉和重要保障。这些创新为农业遗传资源专利和商业秘密保护中主体的确立提供了解决方案，促进了遗传信息的保护，进而实现保护农业遗传资源的目的 四、我国农业遗传资源立法目的应然分析 （一）立法现状 我国目前对于农业遗传资源的保护主要是融入生物资源保护之中。虽然二者概念不同，但从其自然属性方面来看，农业遗传资源归根
19、结底是依附于生物资源之上的，农业遗传资源的保护法律体系是在生物资源的法律体系下构建而成的。中国现行的法律法规中对遗传资源进行保护的有： （1）全国人大常委会于 1991 年和 2000 年颁布的法律：出入境动植物检疫法和种子法 。 （2）国务院与 1987 年至今颁布的 6 部行政法规：分别是野生药材资源保护管理条例 、 植物检疫条例 、 中药品种保护条例 、 自然保护区条例 、 野生植物保护条例 、 植物新品种保护条例 。 （3）国务院自 1984 年至今各部门颁布的规章：珍稀濒危保护植物名录 、 进出口农作物种子（苗）管理暂行办法 、 水产原、良种审定办法 、 水产种苗管理办法以及农业野生
20、植物保护办法 。（4）我国宪法在第一章中就为保护自然资源的合理利用做了纲领性的规定。同时还在刑法中规定了具有操作性的破坏环境资源罪。为落实 CBD所确立的国家主权、知情同意和惠益分享三项核心原则，我国在知识产权方面也给予了法律层面的保护，新专利法 26 条规定“依赖遗传资源完成的发明创造，专利申请人应当在权利说明书申明该遗传资源的直接或原始来源；无法申明原始来源的，应当说明理由。 ”豝 我国在农业遗传资源保护方面法律框架体系已经形成，但这些法律框架体系都是针对生物资源建立的，因而在立法中并没有也不可能考虑农业遗传资源资源信息属性，更没有针对于农民权益保护。考虑到我国丰富的农业遗传资源和农民对农
21、业遗传资源的重大贡献，通过完善法律来对农业遗传资源进行保护是必要的。 （二）立法目的的应然分析 经过上述分析，农业遗传资源的概念分为以遗传信息和以遗传材料主导的两大观念，这种观念的差异性导致法律保护的偏向性的不同，从而引起法律制度的构建侧重点也不相同。因而，在立法保护农业遗传资源之前，我们必须明确以法律保护遗传资源的目的是为了保护农民权还是鼓励创新。如果是针对农民权的保护，则思考的主要问题是如何完善遗传资源的获取机制和如何扩大利用过程中利益共享所能产生的整体社会和经济效益；如果是鼓励创新，则应完善知识产权法等相关法律对于农业遗传资源的立法保护，使得遗传信息在本土利用过程中的利益得到保护。当然，不管是为了保护农民权还是鼓励创新，立法的最终目的是为了保护农业遗传资源，实现农业遗传资源的利用和可持续发展。所以，对于农业遗传资源的立法保护，不管是师从印度，采取专门立法，制定
