1、以家庭暴力罪为基点透析刑事和解制度摘要 家庭是社会组织结构的细胞，是以婚姻、血缘及共同经济基础为纽带所组成的共同生活、共同居住的亲属团体。家庭内部关系的安宁关系着社会的和谐与稳定。由于受我国两千多年封建思想的影响“三纲五常” 、 “男尊女卑”的这些伦理道德观念已深入人心，从而使得现代社会的婚姻家庭观念不免打上历史的印记，同时也给家庭暴力的形成提供了生存的空间。家庭暴力无疑是阻碍家庭内部关系稳定与和谐的绊脚石，它极大的危害着家庭成员的身心健康、家庭的和睦及社会的稳定。这个问题已成为全球性关注的社会焦点问题。因此，本文从犯罪学角度论述了家庭暴力的概念和犯罪构成，在分析其现状及成因的基础上透析我国家
2、庭暴力的解决机制。因我国立法上的空白，还未将家庭暴力罪以明确的法律条文入罪，且在其量刑的过程中出现了重罪归罪，轻罪免罚的情况，使得受害人的利益无法得到确实的保护，出现了权益保护缺失的真空状态。本文落脚点在于对家庭暴力罪的诉讼形式进行研究，摸索出一个更好的解决此问题的法律机制。 关键词 家庭暴力 诉讼模式 刑事和解 作者简介：王丽，中南民族大学法学院 2010 级，研究方向：比较法学。 一、家庭暴力现状 我国现行法律中未对家庭暴力行为做出明确界定，只是根据犯罪的构成要件，归罪于虐待罪、故意伤害罪、强制猥亵妇女儿童罪等，实为立法之缺陷。最高人民法院颁布的关于婚姻法的司法解释中采取概括式的方法对家庭
3、暴力作出规定， “行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性经常性的家庭暴力，构成虐待罪。 ”该司法解释是目前中国对家庭暴力行为作为犯罪入刑的唯一的也是最权威的法律界定。笔者认为家庭暴力可以定义为，发生在具有血缘、婚姻、收养、抚养、赡养、监护等法律关系中对家庭成员的身体、人格、尊严、经济、性方面的合法权益以各种暴力方式对其在肉体上或精神上造成巨大痛苦或伤害的行为。 在我国，根据法律的相关规定，家庭暴力行为造成受害人重伤以上后果，以故意伤害罪或故意杀人罪入罪处罚，最高刑种可判死刑；而对于只造成轻微伤的，至多也就是批评教育；由
4、此观之，由于情节的轻重及主观恶性不同，处罚的结果大相径庭，差距甚大。一种由于后果的严重性，司法机关可通过公权力介入，对行为人提起公诉，保护受害人的合法权益；另一种由于犯罪情节较轻，影响面较小，亦可通过教化达到目的。但若受害人长期的，经常的受到行为人的暴力行为（即刑法领域中的“亲告罪” ） ，他们如何保护自己的合法权益？因为此类案件属自诉案件，法院遵照“不告不理”的原则，受害人自己不提起诉讼，司法机关是不会主动介入的。即使受害人提起诉讼，由于家庭关系的隐蔽性，取证十分困难，更不要说胜诉了。并且在一些偏远地区，受经济条件的制约，许多受害人往往放弃追诉权，不去寻求法律的帮助。笔者试图通过这一视角，寻
5、找到解决这一纠纷的有效机制。 二、我国目前解决家庭暴力犯罪机制 （一）司法前置 目前，中国的警察机构对解决家庭暴力虽起到一定作用，但仍然存在诸多问题。由于警察介入的是一些情节轻微不需要进行刑法处罚的案例，它在程序、步骤以及具体的方法上没有一个明确的规定，往往草草了事，加之批评教育即可，没有达到合理有效的保护受害人的目的，一定程度上还可能造成更大的损害。另外，警察出警的消极被动观念，认为家庭暴力属家庭内部纠纷，是可以通过成员间自己就可解决的。但是，警察却忽略了妇女、儿童和老年人在家庭中处于弱势地位，是不可能通过自身调解可以解决的。 （二）诉讼模式 对于家庭暴力所造成的后果不同，可以选择和解模式，
6、也可以选择诉讼模式，但若自诉人提起诉讼又存在诸多困难：（1）取证难。因为家庭暴力是发生在家庭内部之间的，本身具有隐蔽性，证人证言难以获取；（2）举证责任不合理。受害人一般处于家庭弱势地位，更不要说举证责任了；（3）证据易毁损丢失。因为家庭暴力多是突发性，对行为实施的过程、结果难以保存相应的证据；（4）证据不充分。因受害人法律意识欠缺，不能及时在鉴定机关作出验伤证明，在医院发开的诊断书中也未注明是由家庭暴力所致，法官常以证据不足为由，驳回诉讼请求；（5）判决赔偿数额的不可罚性。家庭暴力所引发的轻微刑事犯罪，即使判决书认定有罪并要求作出相应赔偿，也是空头支票，因为我国规定婚后夫妻财产共有制，就无所
7、谓赔与不赔的问题；（6）对于没有造成严重后果和进行口威胁或者冷暴力犯罪排除在外。 基于以上观点分析，在不排除诉讼模式的前提下，我们要探索一条更适合解决家庭暴力犯罪的法律机制。 三、中国司法实践中的刑事和解模式 鉴于家庭暴力犯罪的特殊之处，衡量各种解决纠纷方式的优劣，在保证合理有效的维护受害人合法权益的前提下，规避诉讼中存在的诸多困难，在现行的基本刑事制度的基础上应该根据我国的政治、经济发展状况，创设出适合我国国情的刑事和解制度，让它在最大范围内发挥更大的作用。 （一）刑事和解概述 由于国内学者对刑事和解制度研究情绪的高涨，存在诸多意见，未形成统一观点。比较通行的观点认为刑事和解一般是在犯罪发生
8、后，由中间人（调解人）对被害人和行为人作出“斡旋” ，使得双方可以直接商谈，解决纠纷或者冲突的刑事司法制度。其目的就是为了最大程度内修复双方所破坏的家庭关系，弥补被害人所受到的伤害，并且使行为人改过自新，重新回归社会。 （二）刑事和解的理论基础 在我国，和解其实有着深厚的文化传统的积淀，有些学者将其概括为“和合”文化。和合文化的精髓可概括为两个方面，第一是人与自然的保持“和合”的关系，人要顺应自然发展的客观规律，与自然融为一体，所谓“天人合一” ；第二是人与人之间要保持“和合”的关系，注重社会关系的和谐与稳定，避免纠纷。而孔子则把“无讼”视为古代审判活动所追求的最高标准，积极促成争议双方和解，
9、是让双方相互退让最终达成一致。从中我们可以看出中国古代和合文化其实蕴含着宽恕、博爱的理念，十分推崇和缓、宽容的解决方式。刑事和解制度恰恰吸收了这一思想内涵，在和合文化理念的基础上生根发芽。 （三）刑事和解的政策导向 自刑法修正案八出台以后，使我们更加明确了“宽严相济”的政策导向。对于一些暴力性，组织性的重罪，我们坚决实行刑罚处罚，在量刑上坚持从重原则；而对于一些轻微刑事案件，未成年人犯罪案件或是偶犯且危害程度不大的，国家更多的倾向于轻刑。另外，细看刑事诉讼法不难发现有诸多法条透析着这一思想，例如：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免于刑事处罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”即“
10、酌定不起诉” 。虽然我国目前还没有一套完整的刑事和解制度，但在司法实践中刑事和解制度却弥补了诉讼体制的不足，使之更为公平，更为迅捷。对司法机关来讲，也减轻了工作的重担，节约了司法资源，提高了诉讼效率；对当事人来讲，更加公平合理，操作性强更强。 四、家庭暴力犯罪的刑事和解模式 （一）主观条件 第一，犯罪人自认是刑事和解的先决条件。自认意味着犯罪嫌疑人承认家庭暴力行为是自己所为，认识到加害行为对被害人的实际危害。刑事和解是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，就无法达到预期的设计效果。第二，双方当事人同意是刑事和解的核心条件。在一起家庭暴力案件中，夫妻双方的感情破裂，
11、无论被告人怎么样认罪道歉，被害人始终不同意任何赔偿，只想让被告人受刑处罚。此时，和解程序无法启动。所以，被害人的同意极其重要，必须保证被害人的同意是被害人真实的意思表示，从而保证被害人表达真实的和解意愿，免于被强迫或者诱骗。同样地加害人的同意也很重要，对于加害人来说，如果违背其自由意志，使其非自愿地参加到和解中来，则不利于保障犯罪人的基本人权，不能使其真正地悔罪认错。达不到矫正的目的。 （二）客观条件 刑事和解制度的客观条件主要是指案件的事实及证据。由于家庭暴力行为往往发生在家庭内部具有隐蔽性，如果没有出现重伤亡的情况，相关司法机关是很难主动介入的。所为在具体实际操作中，大致以基本查明案件事实
12、为最低限度要求。即家庭暴力行为已经发生，加害人就是犯罪行为人。至于证据方面，由于其自身缺陷，使得取证工作具有很大难度，所以不能以是否取证，证据是否充分，作为能否启动和解制度的关键。 （三）中间调解人 作为刑事诉讼的一项制度，和解制度本身也有着一套从立案到执行的司法程序，但让谁来担当“中间人”这一角色呢？根据对家庭暴力犯罪的分析，司法机关很难积极介入，加上“家丑不可外扬”的思想在大众心中根深蒂固，不愿摆到“公堂”上说，但为了解决此类纠纷，同时保证双方的利益得到有效维护，我们可以选择人民调解模式，在保证公平公正的前提下，又能使双却方当事人“不失脸面”达到解决纠纷的目的。 人民调解模式是指在人民委员
13、会的主持下，以国家的法律、法律、规章、政策、舆论道德为依据，对轻微的家庭暴力案件的当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷互谅互让，平等协商，自愿达成一致后，制作协议书，经人民调解委员会审查签字之后生效的一种新型的人民自治活动。我国婚姻法第 43 条、45 条明确规定“实施家庭暴力或者虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解” ， “对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追求刑事责任。受害人可以按照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉” 。由此可见，在我国现行刑法中，人民调解制度和诉讼制度已经有了有效衔接，表面看来，针对此类案件的刑事私法化有可能存在弊端，但真正探析案件的实质，我们不难发现这种方式的优越性。在此，必须说明人民调解只是和解过程的一部分，而不是全部，刑事和解还应包括对案件事实的审查，监督等最终处理。 我们应当看到，目前在我国建立刑事和解的人民调解模式，虽然不存在制度上的障碍，但在司法实践中许多问题需要解决。例如：人民调解制度的定位，人民调解的职能范围，专职调解员的资格认证，调解协议效力的界定，人民调解制度与诉讼制度的有机衔接等一系列问题需要进一步细化。
