1、1论预防性侵权责任的立法完善摘要传统的侵权法以损害赔偿为中心进行构建，责任的实现亦以事后救济为重心。从最大限度保护当事人合法权益的角度出发，预防性侵权责任则具有其突出的优势，它最大限度地预防侵权行为的发生，弥补了传统损害赔偿责任的不足。我国侵权责任法虽然引入了预防性侵权责任，但由于其仅有的一个条文仍存在逻辑问题，且相应的归责原则、责任构成要件也模糊不清，故导致在实践中无法适用。本文先介绍预防性侵权责任的相关背景及其优势所在，然后在分析现行有关法条的基础上完善预防性侵权责任。 关键词预防性侵权责任；预防功能；立法完善 一、预防性侵权责任的概念 现代法律大都从救济的角度来设计规范，有的在权利遭受侵
2、害后进行救济，但很多损害是无法通过事后的救济来弥补的。因此，对于侵害行为的预防就显得尤为重要。正如德国学者冯巴尔指出：“如果一个国家不授权法院在损害尚未发生的期间内基于当事人的申请提供法律保护的职权，这个国家就未尽法律保护的义务。在刑法领域，正当防卫赋予人们主动阻止侵害发生的权利，但相反在民事领域尤其是在侵权法中，过分地强调事后救济而轻视事前预防，所以预防性侵权责任在此就显得尤为重要。 所谓预防性侵权责任，是指权利人要求有侵害可能的潜在的侵权人2承担一定的责任以防止权利人的合法权利免遭侵害或损害的继续扩大。适用预防性侵权责任的时间条件是在侵害尚未发生或侵害已经发生但尚未结束之时。承担预防性侵权
3、责任的方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险。停止侵害主要适用于损害已经发生但尚未结束之时，要求义务人停止行为以防止损害的继续扩大；排除妨碍即排除权利人正常行使人身或财产权利的障碍，既可以在损害未发生之时也可以用于损害已发生但没有结束之中，通常要求义务人为一定的行为来完成；消除危险是指行为人的行为对他人人身和财产安全造成威胁，或存在侵害他人人身和财产的可能，他人有权要求行为人采取有效措施来消除此种危险。适用消除危险的责任形式必须是损害尚未发生，也没有妨碍他人的民事权利的行使，但行为人的行为又确有可能造成损害的后果，对他人造成威胁。二、预防性侵权责任具有突出的优势 王泽鉴曾说过“损害的预防胜于损害
4、补偿” 。大多数权益被损害后无论怎么补偿，都无法完全恢复到原本的圆满状态。因此，预防性侵权责任以其预防的功能使其具有突出的优势： （一）预防性侵权责任突显侵权法的现代性 传统的侵权法向来注重对损害的事后赔偿，以尽最大的可能对被侵权人进行补偿，突出地反映了补偿功能，后来很多学者也渐而重视惩罚功能，但对于侵权法的预防功能却关注甚少。如今，越来越多的学者看到了传统侵权责任法的不足即过度依赖补偿功能，转而开始研究和重视侵权法的预防功能，并提出应当将预防功能置于中心地位。由此可见，3预防性侵权责任的引入则恰恰弥补了传统侵权法的不足，可以大大提升侵权法预防功能，体现了侵权法的现代性。 （二）预防性侵权责任
5、可以更大限度地保障权益免受侵害 与损害赔偿责任相比，预防性侵权责任的最大优点就在于其可以保障潜在的受害人的权益免受侵害。虽然很多侵害结果可以通过损害赔偿的路径得到补偿，但是对于生命、健康等权益的侵害，由于保护的权益往往具有不可恢复性，其一旦遭到侵害，无论多大的补偿也永远无法完全恢复，都不可能完整地弥补受害人的损害，例如身体残疾、环境被污染、破坏。鉴于此，预防性侵权责任的优势便显现出来了，在权益处于侵害危险之际或侵害尚未结束之时，就可以使行为人承担预防性侵权责任而采取相应的措施以防止侵害的发生或损失的继续扩大，从而达到保护权益最大化的效果。 （三）预防性侵权责任相比损害赔偿责任在责任的实现上优势
6、突出 首先，在一般侵权中，受害人遭受损害之后还得证明侵权人存在过错、侵权行为的发生、因果关系的构成等，然而经常由于过错或因果关系无法证明而使得受害人失去获得赔偿的机会；其次，很多情况下，由于受害人没有保存好关键的证据，直接导致其主张得不到支持，即使好不容易胜诉后执行上又步履维艰；最后，由于损害赔偿的数额经常难以计算，而且标准不统一，同时随着经济的发展，其赔偿标准往往过低，导致侵权人在有的情形下不在乎赔偿而继续侵权，这在环境侵权中表现得尤为明显。由于侵权法以损害赔偿为主要方式，而损害赔偿的实现往往困难重重，因此，预防性侵权责任在责任实现上显得优势突出。 4三、我国侵权责任法中预防性侵权责任的立法
7、缺陷 侵权责任法承认预防性侵权责任，第一条就表明其立法目的是预防并制裁侵权行为，同时第二十一条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。但是，笔者认为该有关预防性侵权责任的规定存在明显的缺陷： （一）法条自身的逻辑问题 其一，分析侵权责任法第二十一条中的“侵权行为危及他人人身、财产安全的” ，我们不禁反问，难道存在有不危及人身、财产安全的侵权行为？民法调整的范围就是人身、财产关系；其二，预防性侵权责任的形成主要是在侵权行为实施之前，若侵权行为已经完成，再谈承担预防性侵权责任则毫无意义可言（此处针对的是排除妨碍、消除危险之相应情形，
8、而非请求停止侵害的情况） ，因为侵权行为之后使其直接承担损害赔偿责任即可；其三，既然侵权行为已经形成，损害亦已经发生，条文规定的停止侵害、排出妨碍、消除危险的责任方式似乎已无必要。由于这个仅有的条文存在基本的逻辑问题，导致法官在适用时大都无法理解，所以在司法实践中基本无法适用。 （二）责任的构成要件不明确 一种责任的构成要件关乎到行为人是否承担责任，因此非常关键。对于预防性侵权责任成立的要件究竟是什么，侵权责任法并没有给出答案。从侵权责任法第六条的规定来看，若无特别规定，责任的成立须以行为人存在过错为前提，且还须符合传统的侵权责任成立的要件，5即行为、损害结果和因果关系，如此一来，第二十一条规
9、定的预防性侵权责任则根本无法实现，因为它主要针对损害结果发生之前的预防而非事后补偿。对于该预防性侵权责任如何成立以达到实现预防的目的，法律并没有给予明确的解答。我国受大陆法系的影响较大，通过比较发现：法、德的上述规定（承担民事责任的规定）中，是把（实际） “损害”及“过错” （故意或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国民法通则却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件，也包括侵权责任成立的要件。因此，预防性侵权责任成立的要件应该与损害赔偿的要件有所不同。此外，对于预防性侵权责任成立的行为要件是否需要违法性，因果关系采用什么标准，都没有规定，故导致在实践中难以适用。 四、预防性侵权责任的立
10、法完善 预防性侵权责任和损害赔偿责任都属于侵权法的责任方式，它们有着不同的功能和目的，我国侵权责任法对于损害赔偿责任的规定已经比较完善，至于预防性侵权责任，其仅有的一个法条仍存在逻辑问题，且相应的归责原则、责任构成要件也模糊不清，无法在司法实践中发挥正常的作用。因此，若要发挥预防性侵权责任应有的功能，达成立法目的，则必须对侵权责任法中的预防性侵权责任加以完善： （一）修改法条自身的逻辑问题 由于侵权责任法第二十一条起首便使用“侵权行为”这个词作为责任的事实构成，属于法律要件与法律效果的循环规定，实属不当。而且如前所述造成了很多问题，导致法官无法理解，因此有必要去掉“侵权”二字，即改为：行为人的
11、行为危及他人人身、财产安全的，被6侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任，如此便可消除误解。 （二）完善预防性侵权责任的归责原则 如前所述，在大陆法系国家中侵权行为的后果往往是损害赔偿，侵权法的归责原则的核心是损害赔偿的归责原则，但由于我国侵权责任法已经引入预防性侵权责任，因此有必要对预防性侵权责任的归责原则做相应规定。由于预防性侵权责任的责任程度一般相对较轻，且仅要求行为人不作为（停止侵害）或采取措施排除因其行为产生的危害。因此，笔者主张预防性侵权责任不需要考虑行为人有无过错，即采取无过错责任的归责原则。通过分析德国侵权法对于预防请求权的有关判例，其采取的也是无过错责任原
12、则。故而，在预防性侵权责任的成立要件上，不应当以行为人存在过错为条件。预防性侵权责任的归责原则应该是无过错责任原则。 （三）完善预防性侵权责任的构成要件 1、关于损害是否为构成要件的问题。有的学者提出损害已不再是预防性侵权责任的构成要件，笔者不赞同该观点，因为该观点仅看到了在侵害行为还没有开始的情形下的预防性侵权责任的成立，而忽略了在侵权行为已经开始但还没有结束的情形下同样可以适用预防性侵权责任来避免损害的继续扩大。所以，笔者认为，预防性侵权责任的构成要件还是应该包括“损害” ，但这里的损害可以采用法国的模式来解决，即把损害解释为包括实际的损害和将来产生的妨碍。 2、关于行为是否应具有违法性的
13、问题。在一般的侵权责任的构成要7件中，对于行为并无违法性的要求。笔者认为，在预防性侵权责任中，也不应该要求行为具有违法性，只要行为危及到他人的人身、财产安全即可。需要补充的是，有时候会存在权利的冲突，例如在相邻关系中，相邻权人在一定程度上存在危及不动产权利人的财产安全的可能性，不动产权利人则有一个相对的容忍义务，但只要行为人的行为程度在义务人的容忍义务范围内就不会发生预防性侵权责任，因为没有超越容忍义务应该是行为人的一个抗辩理由，而不是预防性侵权责任成立的条件。 3、关于因果关系的问题。预防性侵权责任的成立同样要求具有因果关系，而且应采用相当因果关系的理论，简而言之，即按照正常的逻辑和事物发展
14、，行为人的行为会引起受害人的某种危险或被侵害。 综上，预防性侵权责任的成立要件应该有：损害（包括实际的损害或将来产生的妨碍） 、行为（不需要行为的违法性）和因果关系（采取的是无过错责任原则） 。 （四）增加规定预防性侵权责任也适用于特殊侵权下的情形 在侵权责任法分则中规定了多种特殊侵权责任，如医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任等。这类特殊的侵权具有高度的危险性，引起的损害具有不可恢复性和严重性，造成的损害都非常严重且无法恢复。虽然该法对特殊侵权从归责原则和因果关系上作了特殊的规定，给予受害人更容易、更多地补偿，但它们仍是一种事后的救济。因此，从充分保护当事人合法权益的角度出发，笔者认为相当有必要增加规定预防性侵权责任适用于特殊侵权下的各类情形，而不仅仅限于一般侵权的情形。例如，当有一定的证据表明某企业的生产经营活动将会污染当8地水质，此时便可让其承担预防性侵权责任，而不是等到污染确实发生之后才追究其侵权责任。预防性侵权责任的引入可以在损害还没有发生之初（或损害开始还没有结束的情况下）便防止或及时制止这些高危险、高污染、高损害的侵权行为。据此，笔者认为，预防性侵权责任也应列入至特殊侵权责任，对于那些高危险、高污染、高损害的侵权行为的预防显得尤为必要。
