1、1吴某的行为是否构成受贿？（厦门市思明区人民检察院 ，福建 厦门 361001） 【摘 要】斡旋受贿作为受贿犯罪行为的一种特殊类型，目前是职务犯罪中较为常见多发的一种犯罪行为，也是司法实践中在犯罪认定上较为复杂、存在争议较多。文章依托实例试分析斡旋受贿犯罪认定，尝试探索斡旋型受贿罪罪与非罪的界限。 【关键词】受贿；斡旋受贿；罪与非罪；实例探析 一、基本案情 2005 年底至 2006 年初，在 A 市财政审核中心任职的吴某通过该市市政工程管理处工作人员林某为其丈夫杨某（罹患抑郁症难以正常工作，赋闲在家）引荐了宁波帅康灯具股份有限公司（以下简称“帅康公司” ）福建地区总代理王某，拟开展帅康品牌的
2、路灯代理业务。经吴某与王某联系后，由杨某出面与王某多次洽谈，双方达成合意：先试做一两个项目看看，帅康公司再考虑与杨某签定代理协议事宜。对“试水”的项目，帅康公司将项目的产品中标价与出厂价之间的差价作为对方拉项目的对价。谈妥上述后，吴某与杨某请王某吃饭，席间吴某向王某表示其与很多市政工程的业主单位熟悉，可以帮忙拉些业务关系，让王某在业务上多支持杨某。 后吴某了解到 A 市的环岛中路很快就要招标建设，代建单位是 A 市的国有企业 B 公司。吴某遂向 B 公司负责环岛中路工程的副总经理陈某2打招呼，向其推荐帅康公司的路灯，希望陈在环岛中路道路路灯采购项目招标时给予关照，帮助帅康公司顺利中标。陈某答应
3、并交代该公司具体负责该项目经理李某具体经办，在业主路灯选型、招标文件制作等环节帮助帅康公司中标该工程路灯设备采购项目。环岛中路项目做成后，帅康公司遂经王某与杨某个人签定书面的销售代理协议书 ，为方便年度业务统计，双方约定协议从 2006 年 1 月 1 日生效。2006 年 2 月 24 日，杨某个人成立公司后，就以公司的名义与帅康公司再次签定代理协议。2006 年至 2007 年期间，吴某由其丈夫杨某分两次收取帅康公司给予的项目差价共计人民币 15 万余元。 二、观点分歧 （一）吴某不构成犯罪，仅属于一般违法 1. 本案的实质在于吴某利用职便帮助丈夫杨某做生意。但该生意吴某、杨某是按照正常的
4、流程在做，既没有抬高价钱也没有以次充好，国家没有因此受到损失。杨某的代理生意要价合理，并于厂商之间达成合意，市政路灯工程跟谁做都是做，吴某把生意照顾给自己的家人无可厚非。吴某本人的行为，是违反了竞业禁止的纪律规定，但法律尤其是刑法并不禁止国家工作人员把生意介绍给他人做。 2. 即使该行为具有一定的社会危害性，但由于吴某的行为在法律上没有可以适用的条文，根据“法无明文规定不为罪”的司法原则，其行为不构成犯罪。 （二）吴某的行为系受贿 本案吴某帮助杨某做生意，在表面形式和内容上看似合法，但本案3存在的是多维事实，即当事人的合法生意与权钱交易的犯罪事实是交织在一起的。本案涉及的环岛中路项目中，吴某在
5、帮助杨某做生意赚钱的想法的激励与驱动下，积极利用本人的职权或者地位形成的便利条件，通过与其形成业务制约关系的其他国家工作人员职务上的行为，帮助帅康公司获取项目，最终由杨某赚取帅康公司给予的所谓“代理费” 。该“代理费”符合权钱交易的本质，实际是吴某收受的由帅康公司给予拉项目的好处费，是其受贿犯罪所得。 三、结论 笔者同意上述第二种观点。斡旋受贿是职务犯罪中较为常见多发的一种犯罪行为，本案涉及的环岛中路项目的“代理费” ，实质是吴某以其丈夫杨某代理帅康公司产品的形式收取帅康公司给予拉项目的好处费。主要理由如下： （一）从犯罪构成上分析，吴某主观上具有受贿的故意，客观上实施了利用本人职权或者地位形
6、成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的行为。 1. 在主观方面。一是从试做项目之前看，在本案中，吴某的丈夫杨某长期罹患抑郁症在家，杨某考虑代理产品做生意，原本无可厚非，吴某最初的动机确实是出于帮助其丈夫开展生意赚钱。但在其向市政工程管理处工作人员林某了解路灯业务的过程中，经林某的介绍，吴某主观上已非常明确顺利获取市政道路路灯采购项目业务的关键在于业主单位、业主单位能起作用的关键环节在于灯具选型。在其丈夫杨某并不懂路灯业务、也没有市政道路业主（代建）单位的人脉且患抑郁症难以进行正4常工作的情况下，吴某很清楚杨某想顺利获取市政道路路灯业务赚钱，在此基础上进而得到帅
7、康公司所谓的灯具产品代理权，能起核心作用的实际在于吴某本人。二是在杨某与帅康公司试做的第一个项目即环岛中路项目中，在该项目招投标之前，吴某出面向平时与自己有业务关系的项目代建单位 B 公司副总陈某、机电项目经理李某打招呼，希望在项目招投标时关照由杨某代理的帅康公司。这实际就是吴某在帮助杨某赚钱想法的驱动下，有计划、有目的地按林某前期的介绍，积极利用其职权对业主单位的制约作用，希望通过陈某、李某等人职务上的行为为帅康公司谋取最大的竞争优势，以便实现最终顺利中标该项目获取项目差价的目的，同时也借此向帅康公司展示其与杨某拉项目的能力，进而实现得到帅康公司的授权赚取更多的项目差价的目的。三是环岛中路项
8、目之后，在杨某与帅康公司签定代理协议的过程中，吴某始终有意识地交待杨某，或自己亲自向帅康公司王某明示自己的身份职权，其主观目的非常明确，即向帅康公司明示：虽然杨某并不懂路灯业务，但其完全可以藉由吴某向相关业主单位打招呼拉项目，帅康公司完全可以放心地与杨某签定代理协议，环岛中路项目就是最好的实证。由此再次说明吴某虽然出于帮助杨某的动机，主观上希望利用自己的身份职权向相关业主单位打招呼获取项目，最终实现赚取“代理费”的目的。 2. 在客观方面。在案证据表明，在 A 市目前路灯采购项目的公开招投标中，业主单位对于参考灯型的主观意向将直接影响招标文件的确定进而影响中标结果。本案吴某充分利用其负责市政道
9、路工程路灯、绿化等配套工程的预决算审核、项目跟踪监督和管理、签署拨付工程进度款5的意见、工程项目竣工验收等职权，积极实施向环岛中路项目业主单位的项目负责人、经办人打招呼，通过这些甲方单位国家工作人员的职务行为，如在该项目招标文件明确将帅康公司的某一款灯具设为参考灯型，招标灯具的外形、技术参数就与帅康公司的产品十分接近，帅康公司在招投标中就具有极大的竞争优势，进而顺利中标该路灯采购项目。 （二）从行为本质分析，不难发现吴某的行为实质 1. 吴某利用了手中的权力为厂商谋取利益并为此收受财物。吴某身为 A 市财政审核所的工作人员，其利用了职权所形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人
10、帅康公司的最终中标提供了帮助。如吴某没有具备上述身份，或并无利用其职权所形成的便利条件为帅康公司打招呼，则帅康公司是不可能中标并最终取得项目的。可见，帅康公司最终取得的好处与吴某的职务便利具有直接的联系，帅康公司为此支付的“代理费”应视为支付吴某履行职务行为的对价，其侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，完全具备权钱交易这一受贿行为的社会危害本质特征，应认定为受贿行为。 2. 吴某为其收取贿赂的行为披上了一层“合法”的外衣。在贿赂犯罪实施过程中，为了达到掩人耳目逃避法律追究的目的，行为人往往以某些合法形式来掩盖权钱交易的非法实质。本案中，吴某收受贿赂的过程中，在很多方面均在形式上披上了一层“合法”的
11、外衣。例如，在为请托人拉项目方面，其是通过法定的招投标的形式来完成；而在收取贿赂款项时，其又是通过签订代理协议收取代理费的形式来完成。但是，一纸协议并不能阻却犯罪嫌疑人行为的非法性，在司法实践中还应拨开6“合法”的面纱而究其行为的本质，正确认识吴某行为的违法性。 3. 在受贿行为与经营行为竞合时，应认定为受贿行为。法律并不禁止国家工作人员从事经营行为。但是，该经营行为不能与其职务行为交织在一起，否则，行为人均会以其从事正当经营行为为由逃避法律追究，这显然不利于惩治腐败，也不符合刑法的立法原意。本案中，吴某利用职权为帅康公司谋取利益的同时以貌似合法的途径收取了“代理费” ，这对吴某行为性质的判断
12、并不能产生任何影响，仍应认定为受贿。 （三）从行贿人的角度再看，帅康公司通过代理商营销产品，其最看重的是代理商拉项目的能力。一旦代理商失去了获取项目的实力，帅康公司即终止代理协议另觅良家。本案杨某最初代理帅康路灯时，其对路灯产品及采购业务流程完全不熟悉。行贿人王某完全清楚这点，因此杨某最初和其接洽时，其完全不同意与杨某签代理协议。但行贿人王某也清楚杨某与吴某之间的身份关系、吴某的工作职权、杨某代理帅康路灯的真正优势等事实，因此其要求杨某先试做一两个项目，再谈签协议的事宜。环岛项目中，业主单位通过招标代理机构发布招标文件后，王某即明白杨某藉由吴某完全有能力做业主单位的工作，以此帮助帅康公司顺利中
13、标项目。因此，行贿人王某最终之所以愿意将厦门代理权交予杨某，完全是看重作为杨某妻子的吴某身为财政审核中心工作人员的职权，其与甲方单位关系密切，能够为帅康公司开拓市场（即拉项目）起到帮助作用。对王某而言，杨某如何拉来业务在所不论，只要能帮帅康公司开拓市场，其即支付项目差价，即所谓的“代理费” 。 因而从王某和帅康公司来说，有没有杨某根本不重要，关键是与杨某身后的吴某能7为公司拓展业务才是关键。第一次“试水”试的是吴某的权力，而不是杨某的业务能力。 “试水”成功后支付“代理费”是替“权力”买单，全案权和钱始终没有脱节。 参考文献 1 张天虹.刑法M.北京：法律出版社，2012. 2 张明楷.刑法学（第三版）M.北京：法律出版社，2007. 3 周道鸾，张军.刑法罪名精释（第三版）M.北京：人民法院出版社，2007. 4 肖扬.贿赂犯罪研究M.北京：法律出版社，1994. 5 王作富.刑法分则实务研究M.北京：中国方正出版社， 2001. 6 赵秉志.新刑法全书M.北京：中国人民公安大学出版社，1997.
