1、1浅谈信息网络传播的侵权问题【摘 要】在 IT 时代，为提高文件传输效率，P2P 技术应运而生。但就在广大网民为 P2P 技术加速下载和上传速度喝彩的同时，不少音乐和视频的著作权人却为 P2P 技术侵权案奔波劳累。P2P 技术一如以往的技术创新带来不少争议，其中 P2P 技术的终端用户和技术服务提供商是否构成侵犯著作权更是总所纷纭。虽然总所众知“技术中立” ，因而分析应用 P2P 技术的终端用户和技术服务提供者是否侵权应当具体案例，具体分析。但根据传统大陆法系的思考模式“演绎推理” ，可以通过理论的归纳推导具体案例的结果。考虑到我国作为典型的大陆法系国家，法律对侵权行为有明确规定，笔者将由现有
2、理论入手，讨论 P2P 技术侵犯著作权的何种权能，终端用户是否构成合理使用，技术服务提供商是否构成间接侵权。 【关键词】信息网络传播权；复制权；合理使用；间接侵权 一、P2P 技术 P2P 技术是一种新的网络文件传播方式，与以往的网络传播方式相比，P2P 是在终端用户（peer）之间进行信息传播，而非以往终端用户和服务器之间进行信息传播。P2P 技术的特征就是在 P2P 的网络中没有中心服务器之说，每个终端用户都是信息提供者和信息消费者。 P2P 技术分为 3 个发展阶段。第一阶段是以 napster 为代表的集中型P2P 模型。这一种集中型的 P2P 模型可以算是一种中间过渡模型。在这种2模
3、型中有中央服务器为终端用户提供中转服务，并且记录下每个终端用户的信息。第二阶段是以 gnutella 为代表分散型 P2P 模型，这一种分散型的 P2P 模型是一种完全意义上的“PEER TO PEER”。在这种模型中没有中央服务器，所有的终端用户之间的传输都是彼此之间进行。具体操作为不断从不同的终端寻找所需要的文件。第三阶段是以迅雷为代表的混合型 P2SP 模型，混合型 P2SP 模型严格意义上算是集中型和分散型的中和。P2SP 模型中“超级用户” （SP）用于替代中心服务器，向部分电脑提供检索服务，提供部分下载服务。 值得关注的是以 napster 为代表的集中型 P2P 技术的运用在美国
4、的判决实践中被认为是“为侵权提供场所和设备” ，营运者应当承担相应的“替代侵权责任” ，但是以 gnutella 为代表的分散型 P2P 模型的营运者并没有被认定为构成侵权。这样的判决结果是基于不同 P2P 模式的不同性质而导致营运者对终端用户传输文件的不同控制力。集中型 P2P 的营运者对传输行为有较大的控制力，甚至于一旦关闭中央服务器，侵权行为就无法进行。认定其为帮助侵权似乎不无不可。而分散型 P2P 营运者则无法控制终端用户的行为，甚至于就算关闭网站营运也无法停止终端用户进行信息传播。认定其为帮助侵权过分苛责。 二、P2P 技术侵犯著作权的内容 “没有救济就没有权利” ，同样没有权利就没
5、有侵权行为。在讨论P2P 技术的语境下，首先可以明确的是 P2P 技术侵犯的权利为著作权。但是不当使用 P2P 技术传输信息“侵犯的是广义的著作权，还是狭义的著作权” ， “侵犯的是著作权中的复制权、发行权亦或信息网络传播权”这3些问题都没有明确的界定。笔者认为 P2P 技术侵犯的权利包含以下几种：著作权人的复制权和信息网络传播权，表演者和录音录像制作者的信息网络传播权和复制权，以及广播组织者的复制权。由于我国著作权法对著作权人、表演者和录音录像制作者的复制权和信息网络传播权在有关P2P 技术中并没有实质性区别，故可以概括为侵犯复制权和信息网络传播权。 根据我国著作权法 ，复制权的定义为“以印
6、刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多分的行为” 。对于“复印”定义的关键在于“在有形载体上再现”和“作品相对稳定和持久地固定在有形物质上，形成作品的复印件” 。纵览有关 P2P 侵权的案件，终端用户的下载行为必然侵犯复制权，因为下载行为的实质为“把互联网或者其他电子计算机上的信息保存到本地电脑上的一种网络活动” 。保存就是对作品以有形载体的方式相对固定形成复印件的行为。这样来看终端用户的下载行为可以认定是侵犯复制权。但终端用户的上传行为是否侵犯复制权可有待讨论。一方面上传不一定需要对作品进行复印，有时仅需要放置在共享目录之下；另一方面，是否可以认定其为帮助下载者侵犯
7、复制权也有待讨论，这两个问题促使我们不可以直接认定上传行为侵犯复制权。 根据我国著作权法 ，信息网络传播权的定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的实践和地点获得作品的权利” 。终端用户上传作品无疑是“通过网络向公众提供作品”的“交互式传播”的行为。 4综上可知终端用户侵犯了复制权和信息网络传播权，但是著作权中有“合理使用”和“法定许可”可以排除违法性。那终端用户的行为是否构成合理使用呢？ 三、终端用户是否构成合理使用 根据我国著作权法规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”属于合理使用。不少网民认为自己利用 P2P 技术进行的信息交流完全可以归入此类
8、，不存在侵权的嫌疑。但是这样的想法却有些一厢情愿，要分析符合规定的“合理使用”应当在满足“个人使用”的要求的基础上符合“三步检验法” 。 其一、终端用户的上传行为并不符合“合理使用”中的“个人使用” 。上传并不为“个人学习、研究或者欣赏”更多的是一种资源共享。故上传行为绝不构成合理使用。 其二、终端用户的下载行为视情况符合“合理使用” 。首先，下载可能符合为“个人学习、研究或者欣赏”的主观动机，但是如果有人下载他人作品后复制并用于营利。这样由于其后的表现我们可以认为并不符合主观心态的要求。然后，下载可能符合“三步检验法” ， “三步检验法”在伯尔尼公约 、 与贸易有关的知识产权协议和世界知识产
9、权组织版权条约中均有体现，具体的三个要求是“只有在特殊情况下作出” ，“与作品的正常利用不冲突”和“没有武力损害权利人合法权益” 。在我国立法中体现为著作权法实施条例规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用” 。在终端用户下载的行为上来看，如果大量下载作品应当认定不5符合“三步检验法”中的“不影响该作品的正常使用” 。相对的如果下载作品的片段经行欣赏和学习认定为“合理使用”应该是较为合理的。综上下载行为时情况构成“合理使用” 四、技术服务提供商是否构成间接侵权（共同侵权） 讨论技术服务提供商是否构成间接侵权的前提是终端用户构成侵权，由上文
10、的分析分析可以知晓的是“实行上传行为的终端用户的行为构成侵权” ，也即在 P2P 模式运行中始终有终端用户过程侵权。在前提是稳定的基础上进一步讨论技术服务提供商是否构成间接侵权。 首先、明确间接侵权的概念。间接侵权在我国民法理论上有较大争议。有关间接侵权的定义有：“间接侵权时指行为人实施诱导、怂恿、教唆别人实施侵犯他人权利，或者为其提供实质性帮助的行为” “间接侵权行为分为帮助侵权和替代侵权” 。但是撇开理论上对间接侵权概念的界定不同，我国立法例上并没有间接侵权。根据民法通则第一百三十条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” ，根据关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律
11、若干问题的解释第三条和第四条规定“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的6共同侵权责任” ，其实认定技术服务提供商的责任的根据为共同侵权。 其次、明确技术服务提供商的共同侵权行为的表现。将上述法规整合一下技术服务提供商的侵权
12、行为可分为一下三种：其一、直接参与侵犯著作权的行为。这种行为主要表现在 P2SP 中的 SP 营运者和集中型 P2P模式的中央服务器的营运者。两者都通过上传和下载参与了侵权著作权的行为。其二、教唆、帮助他人侵犯著作权。这样行为主要表现在为侵权行为做广告，诱导他人侵犯著作权。其三、明知侵权存在有能力控制而没有控制。这种行为主要表现在著作权人要求技术服务提供商帮助停止侵权，技术服务提供商可以阻止侵权却没有阻止侵权。 综上技术服务提供商是否构成共同侵权需要分析是否符合前述行为。五、结语 总所众知的是技术中立，应用 P2P 技术并不意味这必然的侵权。如何正确应用 P2P 技术而不侵犯他人著作权，笔者认
13、为应当注意一下几点：其一、作为终端用户应当尊重他人合法的著作权，不随意上传他人享有著作权的作品。其二、作为技术服务提供商可以同著作权人合作取得合法的信息网络传播权。在进行信息传播的同时尊重著作权人的合法权利，进而实现双赢。 注释 本文上传和下载专指传输他人合法享有著作权并在保护期限内的作品。 我国对广播组织权的规定仅有“广播电台、电视台有权禁止为经7其许可将其播发的广播、电视转播的行为” ，其中并没有有关信息网络传播的规定，并且在 2001 年全国人大法律委员对修改的著作权法做报告的说明中， 著作权法汇总广播组织的“转播权”可以控制以有限和无线方式进行转播，但尚不能控制通过互联网进行的转播。但是也有例外在北京市第二中级人民法院就在我国第一起未经许可上传作品的著作权纠纷案中认定“将他人作品上载的行为亦属对他人作品的复制” 。
