1、对物权行为的思考 向 磊 本文只是这学期对物权行为理论读书进行整理的结果，并没有作者自己的创造。中国是一个继受法国家，回顾这一个半世纪的历史长程，美雨欧风、西学东渐、世事动荡、人心不古，特别是二十世纪后半期若干浩劫，更是将这个民族的世道人心推向风雨飘摇之境。在法学、尤其是在私法上，我们不得不尴尬的承认，中国是没有私法传统的，而我们在私法上又主要继受德国民法的一套概念体系和解释框架，这一套学说体系又以其高度的抽象性、严谨的逻辑性著称，这就决定了一个后进国家在学习的过程中不可避免会有误读的发生。 1本文是对 国内学者对物权行为理论所持意见的对比阅读。需要说明的是，由于中国现在正在制定物权法，笔者也
2、比较多的参考了两部学者建议稿主持者梁彗星老师和王利明老师的相关文章，此外，孙宪忠老师的物权法论和中国物权法总论的相关部分是给我启发最多的。最后，笔者也参考了台湾学者的相关论述。由于笔者不懂德语，无法参考德国学者的原著，只能对这一问题在逻辑和功能上进行比较。 一、物权行为理论溯源 关于物权行为理论的起源，虽一般认为物权行为理论的始作俑者是萨维尼，但在萨维尼之前，德国私法的两大发现却是直接促成物权行为的重要因素。 一是学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在罗马法以及法国民法体系中并没有物权这一概念，当然 也没有物权、债权及其它民事权利的区分。但是在学说汇纂体系中，各种民事权利，尤其是物权和债权已经
3、有了清晰的区分。由于物权这一概念的产生，使得人们清楚的认识到在交易行为中债权变动或其它的事实并不当然引起物权变动，从而在物权和债权之间开始了不同的制度建设。这时，学说汇纂体系理论已开始提出物权变动的名义与形式之间的区分， 2这与不区分债权与物权、不区分债权变动与物权变动的法国民法的做法已有了巨大差别。另一是胡果等人提出并发展的 意思表示理论，以及在这一基础上形成的法律行为理论。意思表示理论的核心，是把私法效果的根源确定为当事人自己的内心意思，这样，意思表示理论就第一次科学的揭示了民事权利的设定、移转以及消灭的公正的根据。 1 此处可从严复翻译法意一书的事例中得到证明，事实上，这也是不可避免的。
4、祥许章润书生事业 无限江山。 2 K 茨威格特、 H 克茨著比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社 1992 年版，页 271。 正是在这两大发现的基础上，萨维尼提出了物权行为理论：物权变动的形式中包含了当事人关于物权变动的独立意思表示，这个意思表示以物权的设立、移转和废止为效果意思；物权变动的意思表示，是以独立的法律事实表征出来的，它作为结果行为，不论其效果意思还是法律依据，均不同于债法上的原因行为。所以物权行为是一个独立的法律行为。 物 权行为的理论基础，其实来源于关于负担行为与处分行为的事实分析。在支配权与请求权、负担行为与处分行为明确区分的情况下，物权处分的独立的意思表示，以及根据这一
5、意思表示形成的法律行为，在法律上为当然之理。 此外，在萨维尼之前，学者们对民法上的意思表示并没有更细致的分类，没有把不同的民事权利变动与当事人不同的意思表示联系起来，此种“泛意思表示论”经由物权行为理论的发展，将私法上的意思表示分为物权法上的意思表示、债法上的意思表示、亲属法上的意思表示等。正是因为萨维尼的这一发展，法律行为和法律关系理论才彻底的建立起来， 因为不同的法律关系效果都从当事人的意思表示方面找到了客观依据。这样，德意志法系完全从旧罗马法的民法体系中区分开来了。 二、物权行为的理论内容 在现代德国法学中，法学家们一般把物权行为理论的内容概括为如下三个方面： 3 1 区分原则。指物权的
6、变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则，即债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示，物权变动则依据独立的物权意思加以确定。 2 形式主义原则。指物权变动的独立意思必须要依据一种客观能认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交 付。但因为物权的独立意思是一个客观存在，故在登记和交付以外也可能有物权的独立意思，比如德民 873 条第 2 款的规定。 3 抽象性原则。指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。抽象性原则的本质，是处分行为独立的达到其法律上的效果。 三、物权行为理论范式的基本特点及价值 在物权行为理论提出并被立法采纳之后，不论是民
7、法典还是民法学理论，都出现了一个不同于罗马法体系的新模式，即物权与债权明确区分、物权变动的原因与结果明确区分的模式。这一模式的基本特点是：（ 1）确定物权的独立意思表示是一种客观存在，并且把建立在这一意思表 示基础上的法律行为作为物权变动的正当性基础。（ 2）确定物权变动生效的时间3 孙宪忠著德国当代物权法，法律出版社 1997 年版，页 61 以下。 界限在物权法律行为生效之时，而不是在债权法律行为生效时。（ 3）确定物权法律行为生效的标准，必须符合物权排他性的要求，因此以不动产登记和动产占有的交付作为物权变动的根据。因此，在法律上必须建立公示原则。（ 4）根据物权公示原则，得出物权变动的结
8、果不受其原因行为约束的必然结论。这些特点，其实也是潘得克顿法学得基本特点。 4 物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都作出了极大的贡献，具体而言：（ 1）物权独立意思的发现，进一步发展了法律行为 理论，使得法律关系理论最终臻于完善。（ 2）物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示当然不能发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。（ 3）物权行为理论的形式主义原则，既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则。（ 4）为防止物权变动对第三人权利的妨害，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，完成了对第三
9、人保护的使命。这就基本上满足了当代发达的市场经济的需求。此为善意取得理论所不具备。（ 5）在债权法中，债权让与行为也属于处分行 为，是物权行为的一个特殊例子。而且，债权让于行为一般也具有物权处分行为中的无因性后果。 5 四、关于物权行为的论争 笔者粗略的接触台湾、德国学者的著作及大陆学者关于德国民法的介绍始于本学期，应该说，这对笔者原有的民法知识体系的冲击是巨大的。正因如此，笔者当时曾写下一段感言：“ 中国继受德民以来，总对这套建立在概念主义法学上的制度体系报以矛盾态度。一方面，因其高度抽象难以解读，我们斥之为“法学家之法”，批评其脱离普通大众；另一方面，这套概念对现实强大的解释力及精妙的体系
10、构造，伴随着中国市场交易的不断深化，而愈加彰显其价值。这种现实的功用面前，我们不得不一次次纠正以往的看法，在误读的基础上重新解读。” 在此之前，笔者关于物权行为的知识主要来源于梁彗星先生的论述 6，如：物权行为严重损害出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义；物权行为的相对化等论点，笔者在阅读梁老师的物权法、中国物权法研究、物权法草案建议稿及立法理由的过程中，发现梁老师基本延续了前文的一系列立场。由于梁老师在民法学界的卓越声望和重大影响，在物权行为理论这一问题上，民法学界今日的主流观点仍是否认物权行为，这一点，可从笔者手头的两部物权法学者建议 稿及立法理由书（社科版和人大版）得到佐证。所以，笔者
11、在安排4 孙宪忠著论物权法，法律出版社 2000 年版，页 164 以下。 5 孙宪忠著论物权法，法律出版社 2000 年版，页 165 168。 6 梁彗星著民法学说判例与立法研究，中国政法大学出版社 1993 年版，页 116 127，我国民法是否承认物权行为一文。 这一部分的结构时并不打算对物权行为否定论的观点进行详细罗列，而是从“立”的角度进行论证，兼对否定论者的观点进行评述。这样，在叙事逻辑上可能会显得清晰。 （一） 物权独立意思是否存在？ 物权行为的客观性问题 对物权行为理论提出的首要批评，就是认为物权独立意思并非客观存在，只是人为拟制。7因此，对物权行为理论的探讨，必须首先回答物
12、权行为独立意思的客观性的问题。 作为法律行为的具体类型，物权行为的客观存在可以说是无可置疑的。物权的抛弃就是典型的单 方物权行为，当然，此前有学者认为抛弃为事实行为，然而，事实行为是不能撤销的，我们设想一个未成年人或一个禁治产人抛弃一贵重财产，若采事实行为说显然无法保护行为能力欠缺者的利益。同样，双方物权行为即双方的物权合意在现实生活中也是存在的。如设定抵押权的合意，设定质权的合意。按照史尚宽先生的理解，这些是典型的双方物权行为； 8按照王则鉴先生的理解，这些合同里包含了双方当事人的物权合意。 9不论依据哪一种观点，都无法否定物权合意的存在。此外，让与担保中的占有改定的合同，所有权保留中的物权
13、意思，都是独立的物权意思。 在承认物权独立意思存在的前提下，我们还要继续追问，承认物权独立意思与不承认它的法国民法模式相较究竟有何实益？对此，孙宪忠老师论述道：“ 确定物权独立意思的全部价值，在于按照既符合当事人的意思，又能够保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序，从而彻底地在私法上实现意思自治理论和法律行为理论的价值 ”。 10对此，有的学者将我国现在物权法上采的物权变动模式解释为“法律行为公示方法”，回避物权行为理论，认为效果并无不同。然而，正如我在上次讨论课上所引用的几个案例所显示的那样，“法律行为公示方法”仍有回避不过去的问题 。诚如孙老师所论：“如果不认可当事人之间的物权意思表示即
14、物权行为存在的客观性，而只是强行认为不动产物权变动不登记不生效，似乎从“公法决定私法”上可得到解释。但是依据这一规则，实践的结果常常既不符合法理，也不符合当事人真实的意思表示”。 11 （二） 物权行为是否妨碍了交易公正？ 物权行为的公正性问题 在物权行为否定论中，一个最重要的论点是该理论中的无因性理论妨碍了交易公正。这种观点影响重大，即使一些赞同物权行为理论的学者也认为，物权行为的独立性是可以肯定7 梁彗星著民法学说判例与立法研究，中国政法大学出版社 1993 年版，页 122。 8 史尚宽著物权法论，中国政法大学出版社 2000 年版，页 270。 9 王则 鉴著民法学说与判例研究（第五卷
15、），中国政法大学出版社 1998 年版，页 116。 10 孙宪忠著中国物权法总论，法律出版社 2003 年版，页 285。 11 孙宪忠著中国物权法总论，法律出版社 2003 年版，页 286。另祥孙宪忠从几个典型案例看民法基本理论的更新，判例与研究 2003 年第 2 期。 的，但物权行为的无因性是应该否定的。但是，这种观点首先错 误的表述了“无因性理论”的内涵，然后按照错误的表述来批评无因性理论，这是无法自立的。 否定论者的基本论据（ 6 种情形）已为法科学子耳熟能详，此处不赘。 无因性原则建立的基本依据，是物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式 即不动产物权登记和动产
16、占有交付的客观事实。法律依此建立不动产登记的权利正确性推定作用原则，在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时，原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有状态取得动产物权的，也是如此。这样，即使物权出让人的权利有瑕疵，甚至无权利，第三 人照样可取得物权。这就是“从无权利人处取得”规则的基本内容。那么，以此为关照，我们会发现，这六点批评都不能成立。因为：（ 1）六点批评的共同特点是违背了物权公示原则，均企图绕过物权公示原则，将债权变动作为物权变动的直接原因，依据债权关系的变动发生物权变动的效果。（ 2）这些批评忽略了对没有任何过错的第三人的保护。（ 3）在继承人无权处分的情况下，第三人合
17、法取得之物权照样不能被追夺。这一点，笔者已在上次的发言中就案例进行了说明。（ 4）批评无因性理论者对当代“客观善意理论”缺乏了解。 12因为，无因性理论并不排除物权变动 中当事人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，重新建立了善意的确定标准，即第三人对不动产登记和动产占有的知情与否。因为不动产登记和动产占有是一个客观事实，故无因性原则下的善意确定是一种客观标准，也是一种在司法上较简便易行的推定标准。所以，无因性原则的建立，实际上是对罗马法上的善意取得制度的扬弃，是对后者从更高层次上的发展。这种从客观上重新建立的善意标准，使得当事人的主观心态成为可以由立法表达、也可以由司法认
18、定的客观现象。 （三） 折中主义能否替代区分原则？ 1.折中主义的产生及其基本含义 。所谓折中主义 ,即在承认债权意思主义的同时 ,承认物权变动中的公示原则 ,并把物权公示作为合同生效的条件的观点。由于这种观点把物权公示行为当做债权意思的生效条件 ,所以也被称为债权形式主义。这一理论产生于日本 ,是日本学者认识到日本现行民法立法的严重缺陷之后试图予以改良的方案。为说明这种立法方案的合理性 ,日本学者提出奥地利普通民法典、瑞士民法典等德意志法系立法也是这种做法 ,认为不采纳物权行为理论也可以达到物权行为理论的目的。但是这些论据是错误的。因为 ,奥地利普通民法典制定于 1811 年 ,而萨维尼提出
19、物权行为理论是在 1848 年前后 ,因此 ,不能认为奥地利普通民法典是有意识的否定物权行为理论。而瑞士民法典虽然在法律条文中没有明确采纳12 孙宪忠著中国物权法总论，法律出版社 2003 年版，页 104。 该理论 ,但是主持该法典起草与制定工作的主要人物却明确宣称采纳了物权行为理论。只是因为瑞士是一个多民族国家 ,虽然多数人说德语 ,但是其法语区长期采纳法国民法典 ,所以该法典才没有彻底照搬德国民法。 13折中主义的观点流入中国大陆后 ,在立法上产生一定影响。 2.折中主义的问题。折中主义的根本问题是否定负担行为和处分行为的区分 ,将债权变动与物权变动相混同。因为双方当事人在合同生效后并非
20、必然地发生物权的移转是客观 事实 ,所以法理上必须把负担行为与处分行为区分开。比如在出卖人一物二卖 ,或者物在交付前自然灭失的情况下 ,即使买卖合同已经生效 ,买受人并不一定能够取得标的物的所有权。这一点正好体现了负担行为与处分行为的三点不同 :(1)负担行为不必适用确定或者特定性原则 ,而处分行为必须适用确定或者特定性原则。买卖合同生效不必以标的物的特定为必要条件 ,而所有权移转的生效必须以标的物特定为必要条件。 (2)负担行为 (如买卖合同 )的生效不必以当事人有处分权为必要条件 ,而处分行为 (标的物交付 )的生效必须以当事人享有处分权为必要条件。 (3)负担行为的生效不必进行公示 ,而
21、处分行为 (所有权移转 )的生效必须进行公示。由于债权变动不能当然发生物权变动的结果 ,所以才产生了区分主义的调整方案。而折中主义的法理缺陷正是否定物权行为理论的上述清晰的法理分析。此外，折中主义在实践上也会对合同当事人造成损害。由于当事人订立合同后能否履行合同的情况并不确定 ,合同能够生效而物权变动的结果不一定发生的情况是非常多见的。在合同生效而到期不能履行时 ,必须给当事人确定合理的法律责任 ,比如在出卖人一物二卖不能向买受人交付时应该承担的违约责任等。但是按照折中主义 ,当事人之间订立 的合同即使是真实意思表示的产物 ,在出卖人一物二卖时 ,未获得履行的买受人与出卖人之间的合同因为没有登
22、记或者交付 ,结果会被判处无效 ;合同无效 ,则出卖人不承担合同责任 ,买受人受到损害 ,无法获得充分救济。因此 ,折中主义首先侵害了合同当事人的正当利益。这种情况在中国实施担保法时已经多次发生。 （四）善意取得制度能否替代抽象性理论？ 善意取得理论源于罗马法，然而罗马法中的善意取得制度不仅在法理上，而且在实践上均有很大缺陷： 1.主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷在于 它背离物权公示原则 ,否定了不动产登记和动产占有交付在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权 ,在客观上具有正确性推定的效力 ,即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为
23、正确的动产物权 ,从而实现对物上权利秩序的司法保护 ,并达到保护第三人利益的目的。根据这一规则 ,第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责13 孙宪忠再谈物权行为理论，中国社会科学 2001 年第 5 期。 任。善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任 ,恰恰违背了这一规则。 2.不动产物权变动不适用善意取得规则。在不动产物权的领域内 ,因为建立了不动产登记制度 ,不动产登记簿具有对一切人公 开的性质 ,第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后 ,善意取得的原理以及规则在不动产法领域已
24、经无法适用。不动产物权是物权整体制度的重心与核心 ,既然在不动产制度中不能适用善意取得理论 ,该理论就已经在实际上退出了物权法的基本范畴。 3.动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。在动产物权的范围内 ,因未建立国家统一的公示制度 ,所以善意取得制度在理论上尚可成立。但是其实践作用却日渐消退。因为善意取得的本质是依法赋予第三人针对原所 有权人追夺的抗辩权 ,然而第三人抗辩是否能够成功 ,则必须有足够的证据说明其善意。因为第三人的善意指的是主观心态 ,需要在法律上或者司法实践上建立另一个标准 ,即一个公认的客观标准来判断第三人的主观心态。因为 ,只有建立了后一个标准 ,善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客观标准来确定主观心态非常困难 ,在当代信息高度发达的社会 ,善意的举证困难更大 ,司法上有根本不能解决的问题。虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用 ,今天有时还要利用这一原则 ,但是该原则在当代社会的作用只能越来越小 ,只能从以前广泛适用的角色中 退出来。 4善意取得制度只能在物权公示原则的大前提下发挥有限作用。理由前述。 小结 虽然笔者对物权行为理论接触时间尚短，阅读材料也不多，但笔者觉得继受了物权、法律行为、意思表示、私法自治这些概念的前提下，承认物权行为概念应是应有逻辑。并且，在无权处分、所有权保留等制度场合，只有借助物权行为概念才能得到清晰解释。
