1、1法定犯前置性部门法及司法解释探析摘 要 法的适用是一项系统化的复杂工程，正确适用与否不仅衡量着立法水平的高低，更拷问着司法者及执法者能否准确理解、运用司法权及执法权的智慧。本文试以某区检察机关一起非法经营案为切入点，解析由此蕴含着的法定犯在司法实践中面临的一个深层问题，即部分法定犯前置性法律规范 出现缺失（或“断层” ）或不完善的情况，对刑事法律规范的具体操作和适用是否会因这种“断层”的出现而导致违反罪行法定等法治精神？其适用的理论基础是否具有充分的合法性？并由此进一步导出，在此种情况下，公检法机关以何种标准进行立案、提起公诉及审判？本文抛砖引玉，为刑事理论及司法实践提供参考和借鉴。 关键词
2、 非法经营罪 司法解释 法定犯 自然犯 法的适用 作者简介：刘晔，北京市朝阳区人民检察院助理检察员。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-079-02 一、由刑法 225 条“其他非法经营行为”引发的案例思考 我国刑法条文中存在大量诸如第 225 条第四款“其他非法严重扰乱社会秩序的非法经营行为”中的“其他”类兜底性法律规范，此类规范历来受法律理论学者所诟骂，认为此类规范严重违反了罪行法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的人权保障精神。然而，某区人民检察院在受理一起“非法经营案”时，在充分研究论证的基础2上，根据实际情况，在实践中认
3、真把握适用刑法规范中此类兜底性条款，具有一定的参考意义。 该案犯罪嫌疑人赵某某，女，24 岁，大学本科文化，北京某商务咨询有限公司法人，犯罪嫌疑人解某某，男，29 岁，大学本科文化。二犯罪嫌疑人因涉嫌犯非法经营罪先后被公安机关刑事拘留，后被取保候审在京。检察机关经审理后查明：犯罪嫌疑人赵某某伙同解某某等人于2010 年 6 月至今，在北京市某区，经营北京某商务咨询有限公司期间，非法从事介绍菲律宾籍人员等多人在京从事家政服务工作，从起获的帐本数目上显示，该公司中介费收入达四十六万余元，从查获的雇主与对应的雇员及起获的合同、收据上看，可证实的获利为二万余元。二犯罪嫌疑人后被查获，后被取保候审。20
4、12 年 4 月该商务咨询有限公司曾因介绍菲佣被行政处罚一次，罚款 48000 元。 该案承办人认为，该案适用的法律依据不足，建议做撤案处理。具体分析意见如下：从法律依据上看， 中华人民共和国就业促进法等国家相关法律规定看，未经许可和登记擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者主管部门依法予以关闭，有违法所得的，没收违法所得，并处罚款（该公司因对非法就业、非法雇佣外国人提供方便被罚款 48000元） 。未规定如果上述行为构成犯罪，可追究刑事犯罪的条款（虽然该法第六十八条规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，但同时规定了限定条件“侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的” ，本案无证据证明被
5、雇佣者合法权益收到损害的事实） 。根据刑法第二百二十五条及关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） ，有从事3其它经营活动的追诉标准规定（单位非法经营数额 50 万元，非法收入 10万元，单位非法经营数额 5 万元，非法收入 1 万元） ，但根据最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知 ，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第四项的适用范围。对行为人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” ，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。综上，现有法律及司法解释并未对该类行为进行明确规定，且
6、有关行政法规也未规定可追究刑事责任条款，故对该行为纳入刑事调整范围的依据不足。该案经检委会研究决定，最终做撤案处理。 二、法定犯前置性规范断层下的 司法操作若干问题 通过上述案例，笔者认为我国刑法条文中诸多的“其他”类法律规范既非扩大司法机关无限追诉犯罪的“万能钥匙” 、也非违反罪行法定肆意施刑的罪恶之源，更非被永久冰冻一无是处的“花瓶规范” 。对此类规范，我们应抱着事实求是的态度，具体分析可能适用于上述规范条文的具体案件实际情况，针对具有代表性的类案，作不同处理： 第一，对于刑法规定中针对自然犯的“其他”类规定，可以直接适用。笔者认为，对于自然犯不需要违法性认识，而法定犯认识为故意成立的必要
7、条件，这是主张自然犯与法定犯区别说的基本立场。从我国刑法理论犯罪概念与犯罪构成关系上看，通说认为犯罪特征包括刑事违法性、社会危害性及应受刑法处罚性，即认为社会危害性与刑事违法性虽然是两个不同的概念，一个是法律层面上的认识，一个是事实层面上的4认识，但二者实质上确实具有同一性，基于普通人的认识可以推定出其认识到了自己行为的社会危害性程度必然也能认识到该行为的刑事违法性，反之亦然，这一点同大陆法系“实质违法性”观点具有一致性。然而，随着社会的不断发展，法律现象也迅速呈现复杂化的特点，人们的认识也随之表现出不同程度的多样化和层次性。这也就是“形式违法性”学说更加注重对“法律规范本身的违反”的原因。
8、正如上述所引“非法经营罪”一案中，非法从事“黑中介”服务的行为，在立案追诉问题上，正是司法者所要考虑的问题：行为人在从事此类活动时，是否能够认识到或者从普通人的角度能否推定认为行为人已经或者应当认识到自己的行为违反刑事法律规范。而本案之所以做撤案处理，也正是考虑到了这一层面（当然，法律适用问题仅是该案撤案原因之一） 。实际上，本案的二名犯罪嫌疑人在侦查阶段及审查起诉阶段均称自己之所以从事非法黑中介（以介绍外籍人员为主） ，正是因为看到如今社会上家政服务行业不规范，许多人从事非法涉外中介有利可图，认为此类行为不具有社会危害性，案发后也只是被罚款而已，即认为该行为仅违反了相关的行政法规，谈不上刑事
9、违法性问题。 然而，需要指出的是，对于自然犯刑事违法性的认识，人们的要求便不再那么苛刻。因为根据正常人的个人感情及判断力，很容易得出做了严重危害社会的行为必然违反了刑事法律规范从而应受到刑事处罚这一结论。此类条文诸如刑法第 114 条“其他方法”危害公共安全的行为、170 条伪造货币有“其他”特别严重情节的、191 条以“其他”方式协助资金转移的、以“其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质5和来源”的、195 条“以其他方法进行信用证诈骗活动”的等。 第二，对于刑法规定中针对法定犯的“其他”类规定，应根据情况分别适用。一是对于已有前置型部门法做规定性铺垫的此类规定，可以依据该部门法对案件本身
10、的“规范化” 、 “具体化” ，将案件“过渡”到刑事法律规范的处理上来。二是对于没有对应的前置型法律规范或前置型法律规范不完善的情况下，则应慎用此类“其他”型规范。然而，无论是上述哪种情形，前置性部门法律规范在刑事法律规范中一般都以“违反国家有关规定”的方式出现，而刑事法律规范则在前置性部门法律规范中以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的方式出现。 早在谈到两高关于刑事司法解释的时间效力的规定时，黄京平教授就曾指出，整部法（刑法）的出台，并不意味着所有的条款都存在处于生效或可适用操作上生效了。对于与法定犯而言，若没有普遍的司法解释，司法官未有授权的（司法解释）适用是违法的。笔者也以为，立法上的生
11、效在未出台相应的司法解释的前提下，实际上在操作上并不具有实质意义，而在此种情况下司法官直接适用一个不具有操作性的法律规范，实际上是一种未经授权的作为，这种作为很明显违法了罪行法定的基本原则和刑法谦抑性的价值理念。 上文介绍的“非法经营罪”一案，便属于笔者论述的典型的第二种情况。我国刑法第 225 条对“非法经营罪”的描述为：“违法国家规定，有下列非法经营行为之一” ，这里“国家规定”在刑法总则部分已有具体规定 ，而对非法经营行为的具体行为方式的规定，该条文采取了罗列式加概括式的表述方法，对该条的前三项规定的情形因刑法采6取的是叙明罪状，司法机关在适用该条款时应不持异议，只要查明上述行为是否构成
12、“情节严重”或“情节特别严重”即可，然而对于该条第（四）项的规定，因为人们普遍将其看做类似“寻衅滋事罪”的兜底条款，对其准确理解适用学者们众说纷纭。 笔者认为，对于一些以特定犯罪对象和特定犯罪行为作为“非法经营”的行为方式，各立法机关及司法机关如全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等先后多次出台了该条款前置型法律规范，作为违反“国家规定”的法律依据，如关于惩治骗购外汇和非法买卖外汇的犯罪的决定 、 关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释 、 关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 、 关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的
13、解释 、 关于办理非法经营食盐具体应用法律若干问题的解释 、 关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释等。值得注意的是，根据 2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） （简称追诉标准（二） ）第七十九条，已就“非法经营”行为的盐业管理、烟草专卖、证券、期货保险业务经营、外汇经营、非法出版物经营管理、国际电信业务管理等进行了梳理和规定，使得“非法经营罪”的“其他”行为有了“过渡性的”前置法律规范，充分体现了二者的衔接，属于笔者所称的法定犯刑事法律适用的第一种情形。然而该追诉标准（二） 在第八项缺以“数额犯”的
14、形式对“国家规定”作为补充或替代，笔者认为此做法不妥，虽然我们刑法解释中存在“数额犯7的情节犯化”及“情节犯的数额犯化” （如盗窃罪）倾向，但上述情形仅适用于自然犯中，如上文所述，法定犯的认定在违法性认识程度上毕竟与自然犯存在巨大差异，二者在追诉标准上当然不能千篇一律。如若不然，必将导致刑法 225 条非法经营罪的违法行为方式扩大化和无限化，并可能出现司法机关以“非法经营数额或收入”为肆意入罪的“万能钥匙” ，必然使此类“兜底”类条款诟病益深。 注释： 本文所称前置性系相对于刑事法律规范的存在而言，即刑事法律规范出现前是否有与之对应的业已出现并在实践中操作的民事、行政规范及相关司法解释等。 本案例内容仅作学术研究之用，不应涉及案件本身具体诉讼过程。 为便于论述，此处的前置性规范作抽象理解，包括民事、行政规范及相关司法解释等，此处的规范断层的理解应包括存在规范，但规范不完善。 刑法第 96 条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定和行政措施、发布的决定和命令。
