1、1反垄断法私人诉讼之困境及其完善摘 要 反垄断法私人诉讼有利于拓宽垄断行为的救济途径，维护自由公平的市场竞争环境。然而我国的反垄断私人诉讼一直被忽略，存在着文化观念落后、诉讼程序不规范、诉讼动力不足等困境。完善反垄断法私人诉讼制度，应注重竞争文化的培养、私人诉讼制度的完善、私人诉讼与公共执行的合作机制的构建。 关键词 反垄断法 私人诉讼 公共执行 作者简介：王晓明，中国社会科学院研究生院，法律硕士（法学）专业研究生；孙利，中国建设第三工程局，法务部。 中图分类号：D6925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-182-02 2008 年 8 月实施的中华人民共和国反垄
2、断法奠定了反垄断私人诉讼的制度基础，但却缺乏细化规定；2012 年 6 月关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定 （以下简称反垄断司法解释 ）的实施建立了我国反垄断私人诉讼的基本框架。然而在实践当中，大多反垄断案件在提交法院之后未有任何结果，私人诉讼难以实现预期效果。由此可见，我国反垄断私人诉讼面临着很大的困境，要想把纸面上的反垄断法变成行动，必须建立科学合理的实施模式。 一、反垄断法私人诉讼的界定 反垄断的执行分为公共执行和私人执行。所谓公共执行即反垄断执2法机关以公共利益为目的，通过行使公权力来执行反垄断法的活动。反垄断法的私人执行是指因反垄断违法行为而受到侵害的自然人
3、、法人和其他主体通过向法院提起反垄断诉讼而维护自身利益的行为。 理论上，反垄断私人诉讼可分为两种情况，一种是在反垄断执法机关认定某些行为（如限制竞争协议行为或滥用市场支配地位行为）违反反垄断法的情况下，因这些违法行为而受到侵害的自然人、法人或其他主体向法院提起反垄断诉讼，要求赔偿损害的行为，因此又被称为“后续性反垄断私人诉讼” 。另一种是在某些行为未被反垄断执法机关认定为违法的情况下，自然人、法人或其他主体向人民法院提起诉讼，请求法院认定这些行为违反反垄断法，要求损害赔偿的行为，故又被称为“独立的反垄断私人诉讼” 。司法实践中，我国目前尚未发生后续性反垄断私人诉讼案件，但已有很多独立的反垄断私
4、人诉讼案件。本文探讨的反垄断私人诉讼主要指独立的反垄断私人诉讼，即不以反垄断行政执法机关的决定为诉讼依据的私人诉讼活动。 二、反垄断法私人诉讼的困境 （一）文化观念上的困境 反垄断法私人诉讼之文化观念上的困境，首先表现在民众的厌诉情绪及对自由公平竞争的冷漠。自古以来我国的传统观念中就有严重的厌诉情绪，对簿公堂似乎是一件可耻的事情，和谐成为民众心中崇尚的信念。他们排斥那些可能会引起或加剧社会分化或分裂的因素，因此，竞争受到排斥甚至抵制。其次表现在公众对私人实施公法是否正当的质疑。众所周知，反垄断法具有公法性质，反垄断法私人诉讼是对“公法公共3执行、私法私人执行”传统观念的挑战，私人诉讼是否正当引
5、起理论和实务界的热议。 “思想的模式与结构，塑造和约束着系统内的行动者的决定” 。 民众的厌诉情绪及对竞争的冷漠、对私人实施公法是否正当的质疑是反垄断私人诉讼的最大障碍。 （二）程序上的困境 反垄断私人诉讼程序比普通民事诉讼程序的技术难度更大，而且目前我国在反垄断法私人诉讼程序上并没有体系化的规定。首先，代表人诉讼的缺失。在现实的经济生活中，违法反垄断法的行为造成的损害具有显著的“涟漪效应”或“伞形效应” ， 其受害人数众多，呈现多元化、社会化的特点，而且每个受害人所受损失的金额比较小，很多人不愿意为了一点点的损失去承受反垄断诉讼的风险，这不利于对垄断行为的追究。其次，私人举证困难。根据反垄断
6、司法解释 ，除垄断协议外，反垄断私人诉讼一般根据“谁主张、谁举证”的原则分配举证责任，然而与一般侵权案件不同的是，反垄断案件中私人必须要提供被告“具有市场支配地位” 、 “因垄断行为而遭受损失”之类的证据，这一点是很难实现的。因为他们“不具备相关的专业知识，没有助手，也没有资金实力，更无强制力” ， 难以与垄断行为相抗衡。最后，违法证据难以取得。虽然反垄断司法解释中指出“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据” 、 “当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告” ，但这两条的实践意义不大。在司法实践中，经营者所从事的为反
7、垄断法所禁止的行为，其违法证据一般都掌握在经营者自己的手中，通常作为4商业秘密进行严格的保密，不易被私人发现且取证难度很大。而私人又很难有足够的经济实力委托专业机构或者专业人员就垄断行为进行市场调查或者经济分析报告，这些程序上的困境成为反垄断法私人实施面临的第二个方面的难题。 （三）私人诉讼动力不足的困境 反垄断法私人诉讼面临的第三个困境就是私人实施动力不足。在我国，反垄断法私人诉讼制度尚不成熟，诉讼具有极大的不确定性，一般来说原告的胜诉率不高，而败诉的风险却相当大，个人为诉讼所负担的诉讼费、调查费等将是一笔不小的数目，因此，很多人不愿意去冒这个风险。即使胜诉，由于我国采取“将原告因调查、制止
8、垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围”的补偿性赔偿标准，原告在反垄断诉讼中始终处于得不偿失的地位，加之法律对私人主体缺乏其它的激励机制，私人就更不愿意提出反垄断诉讼。 二、完善反垄断法私人诉讼的对策 （一）竞争文化的培育与传播 目前，市场经济条件下的现代化制度与中华几千年传承下来的文化观念之间的隔阂成为垄断问题的一大困境。传统的厌诉观念及和谐思想，使中国传统文化中缺少竞争元素，无法客观公正的评价竞争。因此，笔者认为要彻底走出反垄断实施困境，首先必须加强对竞争文化的培育与传播。竞争文化的培育与传播有利于公众正确认识垄断的危害和竞争的价值，了解竞争在一个国家政治、经济、文化方面发挥的巨大作用，
9、从而有助于消除公众排斥竞争、质疑私人实施公法正当性的传统理念，公5平、自由、竞争的文化观念深入人心。 （二）完善反垄断私人诉讼制度 1.建立集体诉讼制度 实践中，垄断行为具有受害人人数众多的特点，但每个人所受的损失通常较小，这就意味着如果每个受害人单独起诉的话，其诉讼成本远远大于其可能获得的诉讼收益，因此单个的受害人不愿意去冒这种风险，很多的垄断行为也就很难得到制裁。反垄断私人诉讼的“不经济”还体现在对垄断行为调查取证的难度大、成本高，成本与收益的巨大差距使单个受害人不愿意起诉垄断行为。由此可见，借鉴民事诉讼中的集体诉讼制度是十分必要的。集体诉讼能够极大地节约个当事人的诉讼成本，防止司法资源的
10、浪费，威慑垄断行为。 2.改进私人诉讼的证明责任 反垄断案件所具有的专业性、复杂性特点决定其若按一般民事案件中“谁主张、谁举证”的证据规则来进行诉讼，私人原告将难以胜诉。为弥补私人原告在多数情况下举证能力较弱的弊端， 反垄断司法解释对于举证责任的分配作了更加明确的规定：对于具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对不具有排除、限制竞争效果承担举证责任；对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任。但笔者认为这一规定并不足以解决私人举证难的问题，我国反垄断私人诉讼应该彻底采用举证责任倒置原则，即由被告对其行为是否符合反垄断法负举证责任，若被告
11、不能举证将承担由此而造成的不利后果。这样既能减轻原告的举证责任、惩6治垄断行为，又能防止滥诉、维护经营者的正当利益。 3.为原告提供证据支持 在反垄断私人诉讼中，原告能否获得被告实施垄断行为的证据是赢得反垄断诉讼的关键。由于原告获取信息的有限性，并且不具备必要的专业知识与技能，加之垄断企业实力雄厚，原告很难获得关键证据。因此，笔者认为反垄断公共机构应对原告提供证据支持，即在某些特殊情况下，允许原告向法院提出申请，法院审查批准后责令被告出示与垄断行为相关的材料或者帮助原告调取证据材料。 4.设置私人诉讼的激励措施 为了提高反垄断私人诉讼的积极性，笔者认为应该在借鉴外国经验的基础上，采取相应的激励
12、措施。首先，设置双倍惩罚性赔偿制度。从各国的司法实践来看，单倍赔偿不足以实现私人诉讼对反垄断法的积极作用，而三倍赔偿易引发私人诉讼的滥觞，因此，我国反垄断私人诉讼更宜建立双倍惩罚性赔偿制度。此外，由于垄断行为具有受害人人数众多、单个受害人所受损失较少的特点，我们应在双倍损害赔偿的基础上，规定一个最低赔偿额度，以提高受害者提起反垄断诉讼的积极性。 其次，鉴于我国反垄断私人诉讼普遍存在原告举证难度大、胜诉低的情况，减少私人诉讼费用方面的负担也是十分必要的。私人在缴纳诉讼费用却有困难的情况下，可以申请人民法院给予减免。私人诉讼的减免可以最大限度地便利私人提起反垄断诉讼，实现私人对垄断行为的规制，维护
13、社会公共利益。 （三）建立私人诉讼与公共执行的合作机制 7不管是反垄断执法机构还是私人诉讼主体，在反垄断中都会面临严重的信息不对称问题。正因为如此，反垄断执法机构与私人诉讼应该相互配合、协调运作。 1.加强对反垄断私人诉讼的重视 反垄断私人诉讼是公共执行的必要补充，对那些反垄断执法机构不愿意处理的垄断案件，私人可以独自向法院提起诉讼，有利于遏制垄断行为、监督执法机关；同时执法机关因人力、物力方面的不足，很难对所有的垄断案件进行处理，私人诉讼可以弥补质疑不足。此外，私人是反垄断诉讼的最大经济受益者，利益的驱动使得私人在进行反垄断诉讼时具有很高的积极性，不仅可以避免出现执法机构办案拖沓、权利腐败等
14、情形，还可以加快反垄断诉讼的进度，提高垄断行为被发现的可能性。2.建立反垄断执法机关对私人诉讼的协调机制 垄断行为损害的不仅是单个受害人的权益，更是对市场竞争机制的破坏，对经济民主、消费者社会福利的牺牲。不可否认，反垄断私人诉讼能够在一定程度上弥补受害人的损失，却很难满足社会公共利益的目标。而反垄断执法机关作为公共利益的代表，其以维护公共利益为根本目标。因此，应当建立反垄断执法机关对私人诉讼的协调机制，即当反垄断执法机关发现某一私人诉讼不符合社会公共利益时，有权向人民法院申请接管该私人诉讼，法院作出是否批准的决定。此外，为避免私人滥用诉讼权利，若执法机构认为原告恶意起诉或诉讼请求明显不当，有权
15、申请法院对原告起诉不予受理，法院根据案件情况作出决定。 8反垄断法私人诉讼起步较晚，即使在美国、日本等发达国家，其也是一项相对年轻的制度，但其却有着极其宝贵的制度价值，是推进反垄断顺利实施的强劲动力，只有将私人诉讼与公共执行相结合，才能真正地维护公共利益，实现经济民主，维护市场经济的稳定与发展。 注释： 美格伯尔.二十世纪欧洲的法律与竞争.中国社会科学出版社.2004年版.第 4 页. 王晓晔.反垄断法实施中的重大问题.社会科学文献出版社.2010 年版.第366 页. 日田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用.法律出版社.2008年版.第 88 页. 颜运秋.我国反垄断私人诉讼的障碍及克服.政治与法律.2011（1）.第 97 页.
