1、1非法行医罪中几个主要问题的认定摘要 我国刑法第 336 条规定的非法行医罪，是现实生活中多发且具有较重社会危害性的犯罪。但是由于刑法对非法行医罪规定的较为笼统，不易判定。以至于在司法实践中经常发生漏判、错判等问题。本文从非法行医罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等司法实践中不易判定的问题展开论述，以期更清晰地判断非法行医罪，维护法律权威和公民的合法权益。 关键词 非法行医罪；主体；客观行为；主观方面；司法认定 根据刑法第 336 条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。但是对于本罪的理解和认定，尤其是本罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等方面，在司
2、法实践中存在诸多争议。 一、主体范围的认定 根据现行刑法的规定，构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人” 。因此，认定“医生执业资格”便成为认定本罪主体的前提。但怎样理解和认定医生执业资格，是当前司法实践中面临的重大难题。 “医生执业资格”是“医生资格”和“执业资格”的统一。所谓医生资格，是指申请执业资格必须具备的各种卫生技术职称。根据执业2医师法的规定，取得医生资格有两种方式：一是参加国家医师资格考试，成绩合格，取得医师资格。这是取得医师资格的一般方式。二是在执业医师法颁布之日前，按照国家有关规定，取得医学专业技术职称和医学专业技术服务人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门
3、认定，取得相应的医师资格。这是取得医师资格的特殊方式。取得医师资格，只是说明行为人具备了从事医疗卫生工作所应具备的基本条件或身份，但仍不能从事诊疗活动。根据执业医师法的规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师执业资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。医师注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师医师注册取得执业证书，不得从事医生执业活动。简而言之，医生执业资格的取得是由医疗卫生主管部门按照规定制发的从事医疗执业的许可证件。另外，要取得中医师、士资格，根据国家中医药管理局发布的中医、士管理办法（实行
4、） 规定，必须具有申请中医专业技术知识，获得中医专业毕业证书，并经中医、士资格考试考核合格。 根据上述规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。因此，未取得医生执业资格和虽然取得了医生资格，但没有取得执业资格的人，非法行医的，构成本罪的主体。以往虽然同时具有医生资格和执业资格的人，由于某种原因被有关机关一种或两种资格后，仍然可以构成本罪的主体。由于执业医师法明确规定了医生的执业地点、执业类别和执业范围，3因此，超出其注册的执业地点、执业类别和执业范围行医，情节严重的行为，同样构成本罪的主体。 二、客观行为的认定 非法行医罪的客观行为方式表
5、现为非法实施了医疗行为。因此，界定“医疗行为”的范围，是认定哪些行为是非法行医行为的关键。 医疗行为有广义和狭义两种。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的，包括疾病的治疗与预防，按摩、针灸等符合医疗目的的行为，就其外延来看，包括各种护理行为。狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中只能由医生根据医学知识与技能实施的行为，不包括护理行为。非法行医罪中的医疗行为是广义的医疗行为还是狭义的医疗行为，理论上存在不同观点。本文认为，我国非法行医罪的目的是规范实践中医生的医疗行为，护理活动虽然是医疗活动的重要组成部分，但是医疗护理人员并不受医生执业资格的限制，在执业医师法中知识规范了医生的医疗活动，并没有
6、规范护理等活动。另外，医疗护理活动也不会产生较严重的危险，因此，非法从事护理卫生技术服务的，不属于非法行医罪。综上，未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行医。据此，利用巫术、封建迷信、邪教、假称会气功等行医由于不是根据医学知识与技能从事医疗活动，因此不构成非法行医罪。采用封建迷信、巫术或者是邪教方法行医，致人死亡的，应适用刑法第 300 条。 按照我国的刑法理论，非法行医罪应当属于职业犯。这是因为，首先，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保4健作为一种业务实施的，故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的
7、犯罪，如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。我国刑法中的职业犯和常业犯、营业犯等包括在集合犯中。集合犯是学理上的一个总称，它概括因惯习倾向、反复实施同种行为的各种具体形式的犯罪。因此，非法行医罪虽然是职业犯，但并要求是唯一职业，只要行为人的医疗行为具有惯习倾向、反复实施的性质，就构成非法行医罪。因此不具有医生执业资格的人没有惯习倾向，不是反复实施，只是偶尔为特定的人进行医疗行为，即使造成他人伤害或死亡的结果也不构成非法行医罪。这种
8、情况下，要根据行为人的主观内容定罪，若行为人主观上是故意，则定故意伤害罪或故意杀人罪；若行为人主观上是过失，则定过失致人重伤罪（如果受害人是轻伤则不构成犯罪）或过失致人死亡罪。 三、主观方面的认定 对于本罪的主观方面由故意构成，刑法理论上基本上已经达成一致。但是对于是直接故意还是间接故意亦或是两者皆可，刑法理论上还存在争议。一种观点认为，非法行医罪的主体虽然是对其没有取得医生执业资格是明知的，但他对造成的危害结果并非有意或追求其发生的，对于结果的产生，一般来说也不是他所希望发生的，所以本罪不能是直接故意。这种观点着眼于非法行医行为所产生的危害结果，认为非法行医者对危害结果的发生不是有意追求的，
9、对危害结果只是持放任态度，因此5本罪的主观方面只能由间接故意构成。本文不赞同这种观点，非法行医罪的主观方面只能由直接故意构成，即行为人明知自己没有取得行医资格，仍然实行非法行医的行为。对于非法行医产生的结果，行为人是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果的发生，如果行为人以行医为名，而实施伤害或杀人的行为，则应以伤害罪或杀人罪论处。 另外，本罪主观上是否以牟利为目的也是争议较大的问题。有学者认为，非法行医罪必须以牟利为目的。本文不赞同这种观点： 首先，虽然实践中发生的非法行医行为多是以牟利为目的，但是刑法第 336 条并未明文规定，构成本罪必须以牟利为目的，若在判定本罪时凭空加上“以牟
10、利为目的”这一要件，无疑明显违反我国的罪刑法定原则。 其次， “以牟利为目的”属于主观的超过要素，在司法实践中较难判别和认定。如果要求本罪在主观方面“以牟利为目的”则更加增加了司法机关认定本罪的难度，容易造成冤假错案的发生。 最后，现实生活中，不以牟利为目的的非法行医行为正在大量发生，若以行为人主观上是否具有“以牟利为目的”为判定非法行医罪的构成，则无疑会放纵犯罪，不利于社会的安定，危害人民群众的生命健康。 四、非法经营罪“情节严重”的认定 我国刑法分则很多条文都规定有“情节严重” ，可以分为作为构成要件的“情节严重”和作为升格条件的“情节严重” ，前者指某行为只有“情节严重”才成立犯罪，即“
11、情节犯” ；后者指“情节严重”作为某罪法定刑升格的条件。从刑法第三百三十六条的规定看，非法行医罪的6“情节严重”显然属于前者。刑法为什么要规定此种构成要件要素呢？犯罪的本质是法益侵害性（即社会危害性） ，法益侵害性是质和量的统一，在质的意义上指法益侵害的有无，在量上指法益侵害的程度大小；同时，刑法具有谦抑性、最后手段性，只有当行为的法益侵害性达到应受刑罚惩罚程度时，才规定为犯罪。行为的法益侵害性是由构成要件综合反映的，当某行为基本犯罪构成反映的法益侵害性还没有达到应受刑罚处罚时，刑法条文就会强调或增加某种或某些构成要件要素，如干涉婚姻自由罪以手段的“暴力”为必要；赌博罪以目的“营利”为必要。但
12、是，刑法中也存在一些行为难以通过强调、增加某种构成要素来使犯罪构成总体所反映的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度，或者是立法者不能预见所有情节严重的情形，在这种情况下，刑法会以“情节严重”作出综合性规定。这意味着此种情节不属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个包括手段、目的、结果等主、客观方面的综合性构成要件，任何一个情节严重，就构成犯罪。非法行医罪的“情节严重”即属于此，具有综合性。何谓“情节严重” ，刑法理论及实践对非法行医“情节严重”的内涵均存在较大分歧。 2008 年 5 月 9 日施行的最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定：具有下列情形之一的，应认定为“情节
13、严重”：（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以7后，再次非法行医的；（5）其他情节严重的情形。该司法解释的出台，有利于司法实践关于“情节严重”的把握。 五、司法认定 （一）本罪与医疗事故罪的界限 非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，因此在实践中容易对这两种犯罪可能发生混淆。两者的主要区别在于： 1、客观方面不同。本罪
14、在客观方面表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。医疗事故罪在客观方面表现为，医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。 2、主体不同。本罪的主体是不具有医生执业资格的人，而医疗事故罪的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。 3、主观方面不同。本罪的主观方面是故意，且只能是直接故意，即明知自己没有取得医生执业资格，仍然实施非法行医的行为。医疗事故罪的主观方面是过失，即行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，在主观上持否定态度。 （二）本罪与以行医方式实施的诈骗行为之间的区别 实践中
15、经常发生行为人声称自己的“药品”能够治好某种疾病，使他人信以为真购买药品或者宣称自己的医术高明可以治愈各种疑难杂症，从而以非法行医之名，骗取他人财物。由于这些行为没有实施本罪的医疗行为，即不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健行为，因此，8不构成非法行医罪。只能依照行为人行为的性质与情节以诈骗罪，盗窃罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等罪定罪处罚。 （三）患者自愿求医是否阻却非法行医罪的成立问题 实践中，患者向没有医生执业资格的人求医一般有两种情况：一是行为人本没有医生执业资格，而患者误认为其具有医生执业资格而向其求医；一种情况是患者明知行为人没有行医资格而求医。前一种情况较为容易认定
16、，只要行为人未取得医生执业资格，非法行医，情节严重的即构成非法行医罪。第二种情况由于涉及被害人的承诺，使情况变得复杂。在处理此类问题时容易产生争议。 根据刑法理论，被害人的承诺只有在符合以下条件时，才阻却犯罪的成立：第一，承诺者只能对自己具有处分权限的利益承诺他人的侵害；第二，承诺者必须具有承诺能力；第三，承诺必须基于承诺着的真实意志；第四，承诺人具有承诺的意思表示，行为人知道被害人有承诺；第五，基于承诺所实施的行为不得超出承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。 本文认为，患者自愿求医，虽然有患者的承诺，但患者的承诺属于无效承诺，这是因为： 首先，非法行医罪属于危害公共卫生的犯罪，即侵害社会公共
17、利益的犯罪。任何人对社会法益都没有承诺的权限。 其次，多数情况下，患者是由于误信行为人具有高明的医术，能治愈某种疾病才去向行为人求医。他们根本不了解内情，如果患者了解了事情真相便不会向其求医。因此，患者自愿是基于误解或被骗，不是其9真实意志的体现。 再次，即使患者明知行为人没有医生执业资格而自愿去求医，患者也是希望治愈疾病，是对治疗行为本身的承诺。而不可能包括对死伤结果的承诺。因此，非法行医者致患者尚未的行为，不可能适用被害人承诺的法理。 最后，非法行医行为违反了法秩序。非法行医行为不仅违反了国家的医疗卫生法律法规，而且违反了刑法的禁止性规定，故属于无效的承诺。 综上所述，患者自愿向行为人求医
18、，虽然涉及被害人承诺的法理，但由于此处被害人的承诺属于无效的承诺，故不能能阻却非法行医罪的成立。 参考文献： 1谢望原，赫兴旺.刑法分论 （第二版）M.中国人民大学出版社，2011 2张明楷.试论非法行医罪.新刑法研究与适用M.人民法院出版社，2000 3张明楷.刑法学（第三版）M.法律出版社，2007 4马克昌.犯罪通论M.武汉大学出版社，1999 5王作富.刑法分则实务研究（下）M.中国方正出版社，2003 6高铭暄，马克昌，赵秉志执行.刑法学M.北京大学出版社，高等教育出版社，2000 7张明楷.刑法格言的展开M.法律出版社，1999 108齐文远.刑法学 （第二版）M.北京大学出版社，2011
