1、1非物质文化遗产数字化的著作权保护摘要 非物质文化遗产数字化的著作权保护问题中，对于非物质文化遗产的创作群体应当通过制定法律进行著作权保护；对于数字化作者，根据其创作的数字化作品是否具有独创性，按照著作权或者邻接权进行保护。此外由于非物质文化遗产的特殊性，应当设立非物质文化遗产协会对其进行集体管理，并代为行使相关著作权；在非物质文化遗产协会下面设立“保护非物质文化遗产基金会” ，由这一财团法人按其设立宗旨对非物质文化遗产保护工作提供资金支持。 关键词 非物质文化 数字化 集体管理 基金会 作者简介：韩娟，浙江财经学院东方学院教师。 非物质文化遗产历代传承，凝结着劳动人民的智慧，但近年来不少外国
2、人到中国民间无偿攫取非物质文化遗产进行营利活动，如好莱坞大片花木兰获得 20 亿美元的票房收入，而作为故事发源地的中国却不能从中取得任何收益。一方面，非物质文化遗产的价值已为人们所认识，对非物质文化遗产进行立法保护有现实需求；另一方面，由于非物质文化遗产没有形成具有独创性的“作品” ，不属于传统著作权法保护的对象，也没有单行法律对其进行特殊保护，使得非物质文化遗产游离于知识产权法律保护体系之外。我国虽于 2011 年起施行中华人民共和国非物质文化遗产法 ，但此法侧重于从国家和政府层面对非物质文化遗产进行保护、保存，并非对私人利益的保护。 2另外，非物质文化遗产的数字化作者（为行文方便，本文把那
3、些将非物质文化遗产数字化的主体称为“数字化作者” ）在调查、收集、整理并将其数字化过程中，付出了一定的智力劳动，因此有必要对数字化作者的相关权益进行界定和保护。 一、相关概念的界定 （一）非物质文化遗产的概念和特征 非物质文化遗产法第 2 条规定“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。 ”从上述概念可以
4、看出，非物质文化遗产概念的外延比较丰富并具有以下特征：第一，非物质性。非物质文化遗产通常表现为无形的制作工艺、民俗活动、传统知识、节日文化、传统技能等。这种非物质性增加了界定创作主体的难度。第二，创作的集体性。非物质文化遗产通常存在于特定群体中，由于年代久远，常常难以确定最初创作者，并且由于传承者不断加入创新元素，因此难以将智力成果界定为某个特定个体。第三，创作的延续性。非物质文化遗产在口口相传中，传播者不断加入一些新的创意或元素，使非物质文化遗产一直处于“被创作”的过程中。 （二）非物质文化遗产的数字化 数字化技术能够通过计算机、照相机、扫描仪等设备，对非物质文3化遗产进行储存、加工、传输和
5、以数字形式再现，所以通过数字化技术，非物质文化遗产以图象、文字、声音等形式被固定下来。由于非物质文化遗产具有分散性和非物质性等特性，因此，在将非物质文化遗产数字化的过程中，有时需要数字化作者对于内容取舍、结构安排等作出选择，凝结着较高的智力成果。 二、非物质文化遗产数字化权利界定 （一）非物质文化遗产创作者的权利 我国著作权法保护的对象是作品，其保护范围限于表达方式，不延及作品的思想、程序、操作方法、原理等因素。豍根据著作权法的原理，我们对非物质文化遗产的法律保护主要针对它的代表作而言。豎但从前文分析可知，非物质文化遗产通常通过世代相传流传至今，大部分没有形成有形作品，或者即使形成了代表作，对
6、于其他参与创作的主体如何保护，是没有法律依据的。本文认为非物质文化遗产应当受著作权法保护，但由于其特殊性，应当通过制定著作权法的特别法，以单行法的方式对非物质文化遗产进行保护，因为著作权法第 6 条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定” 。非物质文化遗产创作者应当享有的权利包括： 第一，人身权。 （1）署名权，当非物质文化遗产能够确定由某一个民族、村庄、部落创作时，应当保护其署名权；当非物质文化遗产不能确定创作群体时，也应当清楚地表明其渊源及流传的范围等基本信息。（2）修改权，这一权利由创作群体行使，因为非物质文化遗产的创作具有延续性，一直都将处于被创作的状态之中。 （3）保
7、护作品完整权，由4于非物质文化遗产的创作者通常是一个松散的群体，当发生侵权行为时，容易产生搭便车心理，因此，应当授权非物质文化遗产保护协会行使。（4）发表权，非物质文化遗产随时处于创作中，并且由于口口相传等原因，其创作和发表在时间上往往具有同步性，再创作完成之时即为发表之时，因此，这一权利也应由创作者享有和行使。 第二，财产权。财产权的主体是非物质文化遗产的创作群体，但应授权非物质文化遗产协会和基金会行使。行使财产权所得的资金由非物质文化遗产基金会按照其设立时所制定的章程代为保管和运用，主要用于非物质文化遗产的调查、认定、保护、传播等工作。财产权的行使方面的内容，详见下文阐述。 （二）数字化作
8、者的权利 数字化技术能够以特定形式保存非物质文化遗产，同时也能够促进非物质文化遗产的传播，但随之产生的问题是如何界定相关主体的权利并对其进行保护。本文认为，非物质文化遗产数字化作者受到什么程度的保护，与其作品是否具有独创性相关。 1.数字化作品具有独创性 非物质文化遗产的数字化与普通作品的数字化不同，后者通常只对原有作品进行数字化转换，这一过程由机器完成，基本没有独创性。而非物质文化遗产由于没有固定的形式，数字化作者在选材、摄影、录音录像过程中，凝结了较多的智力成果。不同的数字化作者对同一非物质文化遗产进行数字化，其结果可能完全不同。 中华人民共和国著作权法实施条例第 2 条规定：“著作权法所
9、称作品，是指文学、艺术和科学5领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 ”如果数字化作者经数字化所形成的作品达到“独创性”这一标准，就应当享有著作权法规定的权利。 2.数字化作品不具有独创性 如果数字化作品仅对某些非物质文化遗产进行简单复制和再现，不具有独创性，则可以通过邻接权进行保护。邻接权保护的是一种再现、复制和传播他人作品的劳动，数字化作者将非物质文化遗产以特定的形式固定下来，并通过数字技术进行传播，属于作品的传播行为。虽然我国著作权法规定的邻接权只包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播电视组织权，但邻接权是一个发展的概念，随着时代和新技术的发展，其外延可以随之扩大，1
10、9 世纪末 20 世纪初，录音录像和无线电传播技术的发展导致了邻接权的产生，当今数字化技术的发展，产生了一种新的作品传播方式，那么这些传播者的权利也应得到保护。笔者认为，应当在邻接权中增加一类“数字化作者权” ，以保护没有产生独创性作品的数字化作者的权利。 三、非物质文化遗产的集体管理制度 （一）对非物质文化遗产实行集体管理制度的理由及意义 非物质文化遗产的创作者是无名的或者是归属于一个民族或一个区域居民，是集体智慧的结晶，属于这一群体所有，群体中的任何人都可主张权利，但任何人又无权单独享有权利。权利主体的群体性、不确定性使得权利的行使难以获得有力的保障。豏所以非物质文化遗产原生作品的创作群体
11、不宜作为法律上的权利主体主张权利，况且很多非物质文化遗产的权利主体不明确，因此，有必要设立非物质文化遗产保护协会6代表特定群体行使著作权。集体管理制度可以在保证权利主体利益的前提下，满足公众的精神文化需求。 同时，由于群体的具体成员众多且难以界定，非物质文化遗产协会取得的许可使用费不可能像其他著作权协会一样扣除必要的管理费后返还给权利人。设置非物质文化遗产基金会，可以保证许可使用费用于实现保护目的。特定群体为保护、丰富和发展非物质文化遗产的需要，可向基金会提出申请，基金会对于符合章程规定条件的申请应予准许，拨付必要的资金用于非物质文化遗产保护事业。另外，基金会对非物质文化遗产的收集者和保护者支
12、付一定数额的报偿或者给予奖励，尊重他们在收集保护过程中付出的劳动，具有一定的激励作用，有利于提高民众对非物质文化遗产保护的意识。同时，收集整理后的非物质文化遗产有利于使用人向确定的权利行使主体支付使用费，对非物质文化遗产进行合理使用，充分挖掘非物质文化遗产潜在的文化价值和商业价值，增进社会资源的有效利用，增进社会财富增长。 （二）非物质文化遗产协会和基金会职能划分 “我国早在 1992 年即成立了中国音乐著作权协会，1998 年中国版权保护中心成立后，国家版权局又多次指示并帮助组建文字、摄影、美术作品等著作权集体管理组织。从目前的趋势看，我国的著作权集体管理是采用多种协会体制的。 ”豐“我国已
13、成立的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会和中华版权代理总公司。在我国，著作权集体管理组织在法律上是一个社会团体法人，其以法人的财产独立承担民事责任。 ”豑基于非物质文化遗产的特殊性，笔者认为集体管理制度可以达到对非物7质维护遗产的保护和合理使用双重目的：即在我国设立“非物质文化遗产保护协会”行使集体管理权，其下设“保护非物质文化遗产基金会”这一财团法人，对非物质文化遗产的保护、抢救等工作统筹安排资金。 1.非物质文化遗产保护协会的职能 非物质文化遗产保护协会的职能主要包括：（1）组织开展调查、收集工作，对非物质文化遗产进行整理、分类、登记建档，保存非物质文化遗产的相关资料；（2）代表非物质
14、文化遗产的特定群体与非物质文化遗产的使用人签订许可使用合同，并收取许可使用费。根据国家版权局关于制作数字化制品的著作权规定第 3 条和第 4 条的规定，对非物质文化遗产进行数字化也应当事先取得创作者许可这一许可权应由非物质文化遗产协会代为行使。当然，对于非物质文化遗产也适用著作权法关于合理使用、法定许可使用的规定。 （3）制定非物质文化遗产基金会章程，规定该基金会的宗旨、业务范围、组织机构、财产的管理和使用、终止和剩余财产处理以及章程修改等内容。 （4）将非物质文化遗产的许可使用收入，在扣除必要的管理费用后，以捐赠的方式注入基金会。这样做可以避免目前以财政资金作为非物质文化遗产保护资金所带来的
15、不足，同时也可以保障财政资金投向更为亟需的民生领域。 （5）保护特定群体的署名权，禁止伤害群体感情和尊严的、保护作品不受歪曲、篡改的权利等人格权的行为。当上述权利受到侵害时，有权以自己的名义提起诉讼。 （6）开展其他社会活动。 2.“保护非物质文化遗产基金会”的职能 基金会属于财团法人的一种，按照章程所规定的宗旨开展活动，即8“为保护非物质文化遗产、继承和弘扬中华民族优秀传统文化、丰富非物质文化遗产等活动提供资金支持。 ”“保护非物质文化基础基金会”的章程是由非物质文化遗产协会根据履行职能的需要而制定的。 “保护非物质文化遗产基金会”的职责主要包括：（1）对非物质文化遗产进行抢救性保护提供资金
16、支持；（2）基于发展非物质文化遗产的目的，对在非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人，按照国家有关规定予以表彰、奖励；（3）对非物质文化遗产的代表性传承人开展传承、传播活动提供资金支持；（4）对与非物质文化遗产有关的科学技术研究工作提供资金支持；（5）对其他符合基金会章程的活动提供资金支持。 （三）非物质文化遗产管理制度与传统著作权集体管理组织的区别 第一，性质不同。传统的著作权集体管理组织性质为非营利性的民间自治组织，非官方性意味着不得强迫著作权人加入集体管理组织。同时，及时著作权人已经自愿加入，仍然有退出的自由。豒非物质文化遗产不仅是特定民族或区域群体的财富，更关系到整个中华民族
17、的利益，因此非物质文化遗产协会对非物质文化遗产相关权利的取得不需要经过事实上的创作群体授权，国家以保护和发展丰富非物质文化遗产为目的，通过立法授权协会和基金会行使权利。与其负担的职能相适应，非物质文化遗产集体管理组织具有官方色彩。 第二，维护利益的侧重点不同。传统的著作权管理组织重在维护某一类著作权权利人的利益，其在扣除必要的管理费用后将所获得的收益返还给著作权人，这种利益一般为私人利益。而非物质文化遗产管理制度不仅维护特定权利群体的人身性权利，更在于促进非物质文化遗产的9保护和丰富，其维护社会公共利益的属性较为明显。 第三，机构设置不同。传统的著作权集体管理制度一般设置协会，以自己的名义依据
18、权利人的授权行使相应的财产权，并在协会内部设置相应的办公机构。而非物质文化遗产管理制度则不仅设置管理协会，而且由协会这一社会团体法人捐赠财产设立“保护非物质文化遗产基金会”这一财团法人，以实现保护和发展非物质文化遗产的目的。 第四，强制性程度不同。传统的著作权集体管理的活动必须首先以作者等权利人的自愿许可为前提。因为权利人在独立行使其权利与委托集体管理组织代理其行使权利之间，享有选择权，任何他人均应当尊重其选择权的行使，尊重其自愿的选择。豓而非物质文化遗产由于其权利主体的模糊性和不确定性，由非物质文化遗产协会垄断非物质文化遗产的管理和权利行使，其权利来源于法律。 非物质文化遗产具有特殊性，与传统的著作权在权利主体、保护方法等方面存在差异，需要设置特殊的制度进行保护，制定特别法是比较可行的一种方式。同时对于非物质文化遗产采用集体管理制度，通过保护非物质文化遗产协会和基金会来具体行使著作权人所享有的部分权利。此外，对于数字化作者，也应当对其智力成果予以著作权或邻接权保护。
