1、1非法吸收公众存款罪若干问题研究摘 要 非法吸收公众存款罪是非法集资类犯罪案件中较为常见的一种犯罪，本文从其概念、危害性入手，对在理论中存在较多争议的几个问题进行了剖析，其中包括银行等金融机构能否成为犯罪主体的问题，以及对于已返还犯罪嫌疑人的本金犯罪金额的计算问题，在此基础上，进一步提出了非法吸收公众存款等集资诈骗类犯罪的防范问题，以期为进一步打击此类涉众涉稳犯罪提供理论参考。 关键词 非法吸收公众存款 变相吸收公众存款 非法集资 作者简介：滕娜，中国刑警学院经侦系，讲师，研究方向：商贸犯罪侦查。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-282-02
2、 一、非法吸收公众存款罪概述 （一）非法吸收公众存款罪的概念 非法吸收公众存款罪，根据我国刑法第 176 条的规定，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。 近年来，以非法吸收公众存款犯罪为首的非法集资类犯罪愈演愈烈，其数额大、范围广、影响坏等特点，不仅严重破坏了我国金融管理秩序，更给广大人民群众造成了难以挽回的经济损失，给社会稳定带来了极大的威胁。在这一背景下，为了进一步明确相关的法律规定，2011 年 1 月24 日最高人民法院颁布了最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称解释 ） 。该解释第一条对“非法吸收公众存款”与“变相吸收公众
3、存款”做出了行业性的解释与更为细化的规定。 （二）非法吸收公众存款罪的危害性 1.涉案人数众多，危害严重 非法吸收公众存款犯罪的特点决定其往往涉案人数众多，涉案金额巨大，属于比较常见的涉众型犯罪的一种。其受害对象一般遍布全国各省市地区，且层次不一，而且多数受害人经济条件一般，甚至不乏下岗工人及中老年受害人。且很多非法吸收存款犯罪嫌疑人跨地区作案，涉及人数众多，如大连金澳港务非法吸收公众存款案通过现金加盟高额返利的方式，在河北、安徽、吉林、辽宁等 5 省 9 市进行非法吸收公众存款，给受害者造成了极大的经济损失。 2.激发社会矛盾，影响社会稳定 非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人往往是跨地区、跨省委托
4、代理人广泛开展集资活动，受骗参与集资的人数是以几何级数增长，发展、蔓延非常迅速，受害群众往往是几百、几千，甚至几万人，且这部分人多是法律意识淡漠的弱势群体。在参与集资交纳的资金血本无归后，受害群众往往会进行集体上访，甚至制造群体性事件，给政府施压，严重影响社会稳定。尤其随着非法吸收公众存款犯罪形式的变化，一些犯罪嫌疑人往往通过大量的正面宣传活动树立公司经营规模大、发展潜力足、政府支持力度大的形象，欺骗性极强，极易造成案发后投资群众要求追究3政府责任，要求政府偿还投资款的情况，给维护社会秩序稳定工作增加了难度。 3.严重扰乱了正常的金融秩序 国家金融管理秩序是国家为保证金融市场正常有效运行所实施
5、的管理机制和规则。自主、互利、平等、信用等原则是金融证券市场应该遵循的合理规则。国家对金融秩序的管理，根本上就是要实现这一原则，以促进国家金融市场的健康发展，而非法吸收存款犯罪恰恰破坏了这一原则，不具有吸收存款资格的主体实施非法吸收公众存款的行为，其主体资格的非法性必然导致信息的不对称及平等信用原则的被破坏，其严重的后果是从根本上破坏了国家的金融管理秩序，同时也破坏了投资人对国家金融证券市场的信任，有可能诱发通货膨胀，导致经济危机。 二、金融机构可否成为非法吸收公众存款罪主体 非法吸收公众存款罪的主体是一般主体，即年满 16 周岁，具有刑事责任能力的自然人。除了自然人主体，根据刑法第一百七十六
6、条的规定，单位也可以成为本罪的主体。在自然人主体上理论界的认识比较统一，但对于单位主体，法学界存在不同的观点，尤其是银行等金融机构是否能成为本罪主体的问题。一种观点认为，银行等金融机构只要实施了吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，就可构成本罪；另一种观点认为，根据商业银行法的规定，商业银行非法吸收公众存款的行为属于行政违反行为，不宜定为犯罪。 笔者认为，这两种观点均有一定道理，关于银行等金融机构能否成为本罪主体，不能一概而论，应区分不同情况加以判断，具体包含以下4有以下两种情况： （一）具有吸收公众存款业务资格的金融机构的行为 刑法第 176 条规定，非法吸收公众存即违反法律的授权，以
7、擅自设立金融机构或其他方式吸收或变相公众存款，扰乱了我国正常的金融秩序。国家批准设立的金融机构不存在非法吸收公众存款的问题，因为其对公众存款的业务办理具有合法性，也可以说办理吸收公众存款是其主要业务。而商业银行之间在正当业务经营办理的过程中因竞争发生的某些违规行为，不能认定为非法吸收公众存款。无论是从我国现行的金融管理法律、行政法规的规定来看，还是从从本罪的立法本意和构成特征来看，具有合法吸收存款业务资格的金融机构均不应当成为本罪的主体。 （二）没有吸收公众存款业务资格的金融机构的行为 对于没有吸收公众存款业务经营权的金融机构，如保险公司、证券公司、信托投资公司等非银行金融机构在实施非法吸收、
8、变相吸收公众存款的行为上没有什么差别，其实质都是没有经过中国人民银行批准，未经过合法授权。因此，其作为非法吸收公众存款罪的单位主体是无庸置疑的。 三、关于非法吸收公众存款罪的犯罪数额问题 按照刑法第 176 条的规定，本罪需达到“扰乱金融秩序”的程度才能定罪处罚，而扰乱金融秩序的一个重要方面就是非法吸收公众存款的“数额较大” 。可见，非法吸收公众存款犯罪数额的大小不仅反映了其行为的社会危害性，更关系到罪与非罪的界限以及刑罚的适用。对于5非法吸收公众存款罪的数额问题，理论界的争议很大，主要集中在案发前嫌疑人返还的数额是否应计入犯罪数额的问题。 关于非法吸收公众存款犯罪案件中，为了掩盖真相，吸引更
9、多的受害者投资，部分犯罪嫌疑人案发前将部分本金返还给受害人，这就出现了一个问题，即这部分金额是否应计入犯罪金额。笔者认为，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融信贷管理制度，只要其客观上实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，即构成犯罪，并不要求嫌疑人在主观上具有非法占有的目的，故犯罪嫌疑人是否在案发前将本金返还给受害人的行为并不影响本罪的成立，所以这部分数额不应从犯罪总额中扣除。而最高法在 2011 年 1 月 4 日颁布的解释中也规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。 ”可见，将案发前嫌疑人返还的数额计入非法吸收公众存款罪犯罪总额是有法律依据
10、的。 但是， 解释中将这一情节也计入了定罪量刑的法律依据，即“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 ”“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 ” 四、非法吸收公众存款罪的防范 （一）加大宣传力度，提高防范意识 针对非法吸收公众存款犯罪案件受害群体的特点，通过电视、广播等多种形式开展多层次、多角度宣传，使广大群众识别其犯罪手法，提高防范能力。同时，相关部门应有针对性地对群众开展风险意识、防范6意识的宣传教育，使其正确认识参与投资可能带来的风险和危害，增强风险意识和心理承受能力，引导民众理性
11、投资。同时要宣传国家的有关法律、法规和政策，使群众警惕一些诱惑性极强的虚假宣传攻势，增强群众的法制观念，使群众能够及时发现非法吸收公众存款犯罪活动的不良苗头，不因贪图“暴富”而上当受骗或遭受不法侵害，学会用法律武器来维护自身的合法权益。经侦部门和派出所要借助党委政府的力量，借助群众的力量，积极开展经济犯罪防范工作，坚持发现在早，处置在小的原则，防止非法吸收公众存款犯罪引发社会不稳定因素，确保社会稳定、和谐发展。 （二）增强群众的自我保护能力 近年来，受整个经济环境趋热的影响，兴起了一股投资理财热，人们纷纷将手中的资金投资股票、基金等，以实现财富增值。在群众投资渠道有限的情况下，犯罪分子利用高利
12、息、高回报、快致富等种种诱惑手段，使其与投资者处于信息严重不对称的位置。许多群众投资风险意识薄弱，投资理财知识欠缺，往往难以识别违法投资方式；加之法制观念淡薄，对此类犯罪的法律知识知之甚少。他们抱着强烈的投机心理，幻想着“一夜暴富” ，被犯罪分子所利用；甚至明知是投资陷阱，也心存侥幸，铤而走险，既参与了违法活动，又成为活动的受害者。由此产生的“滚动效应” ，使少数人又成为活动的害人者。对群众开展教育，宣传非法吸收存款行为的非法性，风险性大的不利因素，引导社会闲散资金存入法定的金融机构，这样增强了群众的自我保护能力，也就从源头上减少了非法吸收公众存款犯罪发生的可能性。 7（三）多方面拓宽渠道，全
13、方位进行预防 非法吸收公众存款犯罪涉及范围广，受害人数众多，涉案资金数额巨大，其行为的复杂性、迷惑性及危害性是很多其他类型的犯罪难以达到的，尤其作为涉众型犯罪中的一种，其给社会的稳定与和谐造成的威胁也是巨大的。而要预防此类犯罪，不是一个部门单枪匹马就能做到的，需要动员全社会的力量，从各个环节、部门入手，形成打防此类犯罪的一个联动机制。 金融部门是认定非法集资性质的职能部门，银监部门作为查处非法集资的主要金融监管机构，对公安机关提交认定的案件，要组织专门力量及时认定，主动配合公安机关打击非法集资犯罪活动。非法集资犯罪花样繁多，隐蔽性极强。集资者以各种合法形式掩盖违法犯罪目的，案发初期不易察觉，监
14、管部门对其难以实现有效监管。而人民群众作为直接参与者和受害者，对非法集资犯罪活动的信息掌握比较全面。各级政府应建立非法集资举报制度，设立举报站，广泛公开举报方式、联系电话，受理公民举报。设立举报奖励制度，对于重大线索举报人予以物质奖励。同时，要注意建立相关保密制度，确保举报人及其家属的安全，确保提供的线索不泄露，防止犯罪分子自杀、逃跑、隐匿财产、毁灭证据、打击报复。 随着 2011 年最高法解释的出台，国家关于非法集资类犯罪的法律在不断完善，这也是多年司法实践与理论研究的成果，在解释中，第一次将非法吸收公众存款罪的立案标准从“户”改成了“人” ，同时还对为其提供广告等虚假宣传的的行为认定为共犯，这些变化重复说明了8司法机关对此类犯罪的惩罚力度在加大，当然这也为我们研究此类犯罪拓宽了领域。 参考文献： 1高铭暄，马克昌.刑法学.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2000. 2刘媛媛.非法吸收公众存款罪争议问题研究.浙江金融.2008（10）. 3肖晚祥.非法吸收公众存款罪的司法认定研究.东方法学2010（5）. 4赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用（下）.中国检察出版社.2001.
